Incremento de las sanciones en el derecho de la competencia

El 18 de enero se sancionó la Ley contra la corrupción (Ley 2195 de 2022). Los artículos 66 a 68 modificaron el régimen de libre competencia en materia de beneficios por colaboración y sanciones.

La Ley ya ha comenzado a generar agudas controversias y no es posible abordar en este espacio todos los aspectos, relativos al régimen de competencia, materia de estos debates, razón por la que solo se tratará aquí el relativo a las sanciones.

Aunque la Ley tiene aspectos positivos, entre los que se puede citar que se abandone, como regla general, la aplicación de las multas con base en la indexación del salario mínimo, criterio arbitrario y poco objetivo, al tiempo, puede conducir a que se apliquen multas desproporcionadas.

Esto, porque también incluye, de manera antitécnica, como base de las sanciones, entre otros criterios, los ingresos totales de una empresa o su patrimonio, que no tienen necesariamente relación con los ingresos o ganancias derivados de la infracción.

De otra parte, es claro que la Ley aumendrásticamente las multas, lo que en sí mismo no es criticable, por cuanto ellas han de ser disuasivas, entre otras, para incentivar el funcionamiento del programa de delación. Lo que preocupa es que no se hayan realizado antes las reformas necesarias para brindar las garantías que requieren unas multas de este talante.

Los postulados del Estado de Derecho suponen que entre más drástica es una pena, más garantista debe ser el sistema en el que se aplica. De lo contrario, se corre el riesgo de castigar a quien no corresponde y de que justos paguen por pecadores.

El régimen de competencia en Colombia tiene muchas y graves falencias en este sentido. Por ejemplo, hoy en día la autoridad que investiga y sanciona es la misma, al Delegado de Protección de la Competencia, que investiga, lo nombra el superintendente, que es quien sanciona, y no existe una inmediación entre el superintendente y la actuación administrativa, de tal manera que no hay ninguna instancia en la cual este funcionario pueda oír ni apreciar, de manera directa, las pruebas y argumentos presentados por los investigados y, adicionalmente, no existe un recurso de alzada contra la decisión del superintendente.

Además, hay que agregar que la tesis según la cual en el derecho sancionador administrativo se aplica la responsabilidad objetiva está en furor, lo que ha llevado a que funcionarios de compañías que han sido acusadas de quebrantar la ley hayan sido sancionados simplemente por el hecho de ejercer un cargo.

Esta situación es aún más grave, si se considera que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puede tomar hasta 15 años, lo que implica que no exista un efectivo control de legalidad sobre la multa impuesta. Es el caso de una persona natural de 75 años erróneamente sancionada que tiene que disponer buena parte de su patrimonio, destinado a su retiro, a pagar la multa pues, como si fuera poco, no existe ningún mecanismo que permita garantizar el pago de la multa mientras se desata el proceso. Es probable que esa persona no llegue a ver el fallo a su favor en el tiempo que le queda de vida.

De ahí que es urgente adoptar las garantías necesarias, como la de separar por completo la entidad que investiga de la que sanciona, porque de no ser así este nuevo régimen de sanciones puede terminar deslegitimándose y convirtiéndose en un factor de inseguridad jurídica y en una amenaza a la iniciativa privada y a la libertad de los ciudadanos.