Gabriel Ibarra Pardo
El pasado 18 de diciembre de 2023 la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos publicaron las Guías de integraciones que han sido motivo de múltiples críticas y discusiones.
Uno de los asuntos que más han llamado la atención es el concerniente a la exigencia de analizar la competencia potencial para determinar la viabilidad de una integración, aspecto que es de especial interés en aquellas operaciones que involucran una empresa emergente (start up) en el ámbito de las plataformas tecnológicas.
Las Guías señalan que debe protegerse la probabilidad razonable de que un potencial competidor ingrese al mercado, lo que implica considerar si una empresa tiene los suficientes incentivos, capacidades y medios para ello.
Es decir que se introduce la exigencia de verificar si la operación tiene el potencial de sofocar la competencia que, si bien no existe aún, podría surgir en el futuro.
Chris Pyke y Takuya Ohno señalan que la competencia potencial y la real, lejos de ser excluyentes, pueden, por el contrario, coexistir. De hecho, un emprendimiento que se encuentre en sus primeras etapas puede ser percibido por sus competidores o empresas que ya están en el mercado, como un peligro temible en el futuro y, en ese sentido, representar una amenaza real y efectiva que podría forzar a los primeros a ofrecer bienes y servicios de mayor calidad y a un menor precio.
Es más, ese emprendimiento, podría representar una competencia potencial mucho mayor que la real, en caso de que llegue a desarrollar por completo su capacidad de crecimiento aún incierto.
Este asunto reviste particular importancia en el caso de las denominadas “killer acquisitos”, aquellas integraciones en el que un gigante tecnológico adquiere a una empresa naciente para eliminar su línea de productos o servicios cuya significancia competitiva es todavía desconocida o imprecisa.
La principal crítica, que se ha realizado a la exigencia del análisis de la competencia potencial, radica en la gran incertidumbre que ella representa debido a la dificultad de predecir futuras entradas al mercado, así como sus impactos.
Se trata, en esencia, de un análisis eminentemente especulativo lo que puede llevar a arbitrariedades y a decisiones, que no corresponden a contextos reales y en extremo nocivas para la competencia, el mercado y la iniciativa privada.
Es por ello que centros de investigación como CSIS, sostienen que estas directrices podrían impedir, de manera injustificada, algunas adquisiciones de empresas nacientes, lo que llevaría a reprimir la innovación y desarrollo.
La posibilidad de que los gigantes tecnológicos adquieran estos emprendimientos constituye, para estos últimos, un incentivo para innovar nuevas aplicaciones y tecnologías que podrían frustrarse si se impidieran las operaciones objeto de comentarios.
En lo que concierne a Colombia, al margen de la discusión sobre la conveniencia de considerar la competencia potencial como un criterio de viabilidad de las integraciones, se plantea si la regulación tradicional del país permite sujetar el control de la autoridad a este factor.
En cualquier caso, no puede caerse en el error de trasplantar ciegamente las tendencias propias de las circunstancias de otros países sin considerar las prioridades propias de la realidad colombiana. Lo contrario podría conducir a la adopción de un marco ajeno al contexto y a los elementos en los que se deben enfocar las políticas públicas de nuestros países.
*Gabriel Ibarra Pardo, Socio de IbarraRimon
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