La interconexión de directivos: una figura ignorada

La concentración de cargos administrativos, o “interlocking directorates”, en inglés, se refiere a aquella situación en que un mismo individuo ocupa simultáneamente cargos de dirección o administración en dos empresas que compiten entre sí, porque producen o distribuyen los mismos bienes o servicios.

A pesar de que esta práctica erosiona la independencia en la toma de decisiones, de quienes son directores de varias compañías y vulnera la libre competencia, las investigaciones sobre esta conducta han sido muy escasas en Estados Unidos, como en Colombia.

No obstante, a partir de 2023, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) han redoblado sus esfuerzos para aplicar la Sección 8 del Clayton Act, que prohíbe esta interconexión. Reflejo de lo anterior, son las sanciones que se impusieron a empresas como Quantum Energy Partners y Roark Capital Group.

Según William Rooney (Wilkie Farr & Gallagher), aunque se aprecia una tendencia hacia una aplicación más rigurosa y estricta de esta prohibición, persisten ambigüedades que la complican, toda vez que la norma está dirigida a las "corporaciones”, pero no aclara si las limited liability companies (LLCs) están comprendidas en este concepto.

Además, la Sección 8 establece que la prohibición se aplica a las empresas que, debido a la naturaleza de sus negocios y ubicación de operaciones, son competidoras. No obstante, el significado de lo que se entiende por “competidoras” se ha venido ampliando a partir de la Sherman Act.

Así, en el caso TRW, Inc v. FTC, la Corte Suprema de Estados Unidos expresó que no se puede afirmar que dos empresas son competidoras, simplemente porque sus productos sean intercambiables. También es necesario evaluar si los consumidores consideran esos productos como sustitutos, si las técnicas de producción son similares o si están dirigidos al mismo tipo de consumidor.

Finalmente, la norma fijó unos umbrales de ventas que deben cumplir las empresas, para que opere la prohibición, pero no definió si se deben tener en cuenta, además de las ventas nacionales, las que se realizan en el extranjero.

A pesar de estas ambigüedades, la FTC ha desempolvado la sección 8 lo que ha llevado a numerosos miembros de juntas directivas a renunciar a sus puestos, cuando se han visto involucrados en investigaciones, con el fin de evitar sanciones.

En Colombia, el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 prohíbe que los miembros de juntas directivas, presidentes, gerentes, directores y administradores de una empresa ocupen simultáneamente posiciones similares en dos o más compañías que ofrezcan productos o servicios parecidos, siempre y cuando estas compañías, individualmente o en conjunto, posean activos valorados en más de veinte millones de pesos.

Al igual que en Estados Unidos, esta disposición, en Colombia prácticamente no se ha aplicado y no existe mayor desarrollo jurisprudencial o doctrinal sobre el tema.

El posible olvido de esta norma puede obedecer a que la prohibición de esta conducta no se replicó en normas posteriores, como el Decreto 2153 de 1992 o la Ley 1340 de 2009, y a que existe una controversia sobre su vigencia porque hay quienes sostienen que está derogada.

No obstante, es menester actualizar esta disposición o, de lo contrario, derogarla, porque las dudas sobre su vigor y demás inquietudes que la rodean, la han convertido en un motivo de gran incertidumbre e inseguridad jurídica