La propuesta de reforma de la Clayton Act

Este año ha sido especialmente prolijo, en lo que se refiere a las iniciativas de reformas legislativas en materia de competencia comercial en los EE.UU.

En la actualidad se están tramitando ante el congreso más de cuatro proyectos de ley entre los que es digno de mención el “Prohibiting Anticompetitive Mergers Act” (Pama) promovido por la senadora de Massachusetts, Elizabeth Warren.

La propuesta busca impulsar una reforma sustancial a la ‘Clayton Act’, ley que, en una de sus secciones, regula aspectos relativos a las operaciones de concentración que pudieran lesionar la competencia.

En palabras de la senadora Warren, esta iniciativa le dará dientes a la FTC y al DOJ para restringir las operaciones que perjudiquen al mercado y a los consumidores, al tipificar como ilegales, las operaciones de integración que involucren (i) ofertas de integraciones valoradas en más de US$5.000 millones y (ii) acuerdos que confieran una cuota de participación de mercado superior a 33% y iii) transacciones que lleven adquirir una participación mayor a 25% de cualquier mercado laboral.

Además, la reforma confiere a las autoridades la facultad de negar la aprobación de las operaciones que conlleven a un recorte de personal significativo o a la vulneración de convenios colectivos laborales, factores que parecen ser completamente ajenos y exceder el ámbito y objeto del régimen de competencia.

Lo anterior significa que estas agencias examinarán las integraciones con una lupa diferente, toda vez que ya no sólo evaluarán si de la concentración se derivan eficiencias para el mercado, sino que el eje central de su examen girará en torno a la posibilidad de que la operación pueda enmarcarse en los supuestos señalados.

Estos “dientes”, que parecen más bien colmillos, con los que se va a dotar a las autoridades de competencia, consisten en las plenas facultades para realizar revisiones retroactivas de autorizaciones aprobadas previamente por las mismas autoridades para disolverlas si consideran que afectan la competencia.

El proyecto ha desatado fuertes críticas. Por ejemplo, Ryan Young, miembro senior del Competitive Enterprise Institute, ha expresado que la iniciativa coloca a las empresas cuesta arriba porque, no obstante, las decisiones de la FTC y el DOJ pueden ser apeladas ante las cortes, estas sólo podrán anular la decisión de las autoridades si se prueba que su actuación fue arbitraria.

Para Young, lo anterior significa que la carga de la prueba es bastante exigente, lo que podría desincentivar que se intentara siquiera controvertir las decisiones de las autoridades.

Reformas como la anterior parecen adoptar una aproximación dogmática que llevaría a desplazar los criterios objetivos que han venido rigiendo el análisis de este tipo de transacciones. Además, ellas tienden a desbordar los límites del régimen de competencia, al invadir otros ámbitos que van más allá de sus objetivos, como es por ejemplo el laboral.

Es claro que el derecho antimonopolio no puede erigirse en el remedio de todos los males, por cuanto se corre el riesgo de incurrir en un excesivo intervencionismo de estado que puede llegar a convertirse, incluso, en una amenaza a la iniciativa privada.

Quienes critican la propuesta, han dado un parte de tranquilidad, pues aseveran que ella no ha recibido el apoyo del partido republicano lo que implica que probamente no será aprobada por el Congreso.