La regla per se en la contratación publica

Tradicionalmente, el Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) ha gozado de una ventaja en los casos antimonopolio gracias a la regla per se. Este estándar de escrutinio judicial parte de la premisa de que ciertas conductas son inherentemente anticompetitivas y por lo tanto ilegales por su propia naturaleza. Por consiguiente, no es necesario, para el DOJ, acreditar o probar los efectos restrictivos sobre la competencia, de la conducta cuestionada, para que ella sea considerada ilícita, sino que basta con acreditar que se ha realizado la conducta prohibida.

Sin embargo, a finales del año pasado, el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito en Estados Unidos revocó una condena contra Brett Brewbaker, un ex ejecutivo de Contech Engineered Solutions LLC por cargos de colusión en licitaciones públicas. Consideró el Tribunal que aquí no se podía aplicar la prohibición per se, porque las dos empresas coludidas, Contech Engeneered y Pomona Pipe Products, tenían no sólo una relación horizontal sino también una vertical lo que impedía que la conducta pudiera encajar en alguna de las categorías prohibidas per se, según la jurisprudencia existente.

Lo anterior debido a que la aplicación de la regla per se, ante la presencia de una relación vertical, podría dejar de lado conductas con efectos precompetitivos y llevar a sancionar, de manera injusta, a los agentes del mercado (Anne O`Brien y Emma Taylor)

Es usual que en las colusiones los competidores se pongan de acuerdo de antemano y decidan quién va a ser el ganador. Así, en este caso, aunque ambas empresas presentaron propuestas competitivas al Departamento de Transporte de Carolina del Norte (NCDOT), Contech colaboró con Pomona para inflar ligeramente los precios de sus ofertas.

El Tribunal concluyó que esta conducta no era ilegal en sí misma, por cuanto la relación entre Contech y Pomona como fabricante y distribuidor, implicaba que no eran competidores completamente independientes.

En enero del presente año, el DOJ presentó una petición para una nueva audiencia para lo cual adujo que la decisión del Tribunal trastornaba precedentes de la Corte Suprema y otras cortes y ponía en peligro las acciones civiles y penales por violaciones al régimen antimonopolio (USCA4 Appeal: 22-4544).

Este fallo ha encendido un enconado debate, en torno de la aplicación de la regla per se, en los casos de colusión, y se prevé que el DOJ deberá recorrer un camino mucho más arduo porque deberá asumir la carga de probar, no solo la existencia del acuerdo, sino además sus efectos anticompetitivos.

En Colombia es menester distinguir si los comportamientos restrictivos que se presentan en la contratación pública revisten la modalidad de acuerdos o de conductas unilaterales. En el primer caso, se presume que la conducta es ilegal de conformidad con lo establecido en el numeral 9, artículo 47 Decreto 2153 de 1992, que considera como restrictivos los acuerdos que tengan por objeto o efecto la colusión en las licitaciones y por consiguiente, la autoridad sólo debiera acreditar la existencia de la colusión.

En cambio, los acuerdos unilaterales dirigidos a falsear el escenario concurrencial en la contratación pública, se tipifican en el artículo 1º de la ley 155 de 1959, que prohíbe cualquier conducta tendiente a limitar la libre competencia.

Por consiguiente, en un caso como el de Brewbaker las empresas hubieran resultado aquí sancionadas.

*Gabriel Ibarra Pardo, Socio de Ibarra Rimón