Los programas para detectar carteles

La identificación de los carteles empresariales y de las colusiones sigue siendo una de las principales preocupaciones de la Ocde toda vez que los programas de clemencia, que han sido tradicionalmente las herramientas más efectivas para la detección de estas prácticas, parecen estar perdiendo eficacia en el mundo.
Así lo expresó esa organización en su publicación “Competition Trends 2022”, en la que se puso de presente que en Europa y en América las delaciones disminuyeron en un 70.5% y en un 68.6% del 2015 al 2020.

Según la Ocde no se ha identificado un factor especifico al cual se pueda atribuir el decrecimiento de este mecanismo.

En Colombia, es probable que la escasa utilización del programa de beneficios por colaboración se origine en el hecho que las garantías que contempla la ley, para el delator, no son suficientes, pues en aquellos casos en que los acuerdos restrictivos se erigen en conductas delictivas, la delación ni siquiera extingue la acción penal.

Además, existe el riesgo de que las pruebas aportadas por el delator, en desarrollo de un programa de esta naturaleza, puedan ser utilizadas por la Secretaría de la CAN, en su contra, para investigarlo y sancionarlo, como en efecto ha ocurrido.

Así que mientras el uso y eficacia de estos programas parecen estar en declive los carteles están aumentando. De acuerdo con cifras de la Ocde, entre 2010 y 2016 se identificaron 75 carteles internacionales por año.

De ahí que, en el documento denominado “Data Screening Tools in Competition Investigations”, esta organización señaló la necesidad de que las autoridades de competencia adopten métodos tecnológicos de identificación de carteles que puedan complementar las herramientas para detectarlos y contrarrestar los efectos de la mengua de los programas de delación.

Algunos países son pioneros en el uso de estas herramientas. Brasil, por ejemplo, utiliza un programa de estadística y recolección de datos llamado “Cerebro”. Este software recolecta información de los procesos de licitación pública e identifica patrones de ofertas encubiertas, ofertas artificialmente bajas, retiros sospechosos de proponentes, patrones de precio y similitudes de texto en las propuestas.

Por su parte, en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) cuenta con un software similar llamado “Sherlock”. Este aplicativo es una ayuda para los investigadores de la SIC y permite realizar pesquisas en bases de datos públicas por medio de filtros o vectores de búsqueda.
Otro caso es Ericca, software utilizado por la Autoridad de Competencia de Cataluña, que se ha vuelto famoso por arrojar estadísticas descriptivas de los mercados licitatorios.

Además, identifica patrones y genera porcentajes de probabilidad sobre la ocurrencia de un cartel o colusión. Ericca compara el comportamiento histórico de ese mercado en licitaciones públicas y, cuando detecta desvíos genera alertas.

A pesar de las expectativas que vienen generando estos programas, no hay que olvidar que los resultados de sus búsquedas no pasan de ser simples indicios que no alcanzan a cumplir con el estándar y los requerimientos probatorios que exige la ley para sancionar un cartel y que van más allá de un simple hallazgo en las bases de datos públicas.

Lo anterior significa que, aunque estas herramientas puedan ser de utilidad para guiar a las autoridades en la búsqueda y detección de posibles carteles, de ninguna manera pueden reemplazar las pruebas.
De tal manera que sigue siendo prioritario pensar en las reformas legales que es necesario introducir a los programas de delación, para hacerlos más atractivos y mejorar su eficacia.