Los sistemas de distribución dual

La distribución dual ha sido entendida como aquella práctica en la que un actor del mercado comercializa o suministra bienes y/o servicios no solo a su red de distribución sino también al usuario o cliente final, de manera que es, al mismo tiempo, proveedor y competidor de sus distribuidores.

Por consiguiente, este tipo de distribución involucra no solo la relación vertical entre fabricantes y distribuidores sino que a ella se suma la dimensión horizontal, por cuanto el fabricante compite con los comercializadores de sus productos (competencia intramarca) y al mismo tiempo con todos los distribuidores de las otras marcas.

Ello supone que el fabricante accederá a la información relevante de sus distribuidores y a variables competitivas, tales como costos de adquisición, volúmenes, precios, entre otros, situación que ha llamado la atención de la Comisión Europea.

Para esa autoridad, si bien es cierto que, en términos generales, el intercambio de información en los acuerdos verticales puede contribuir a generar efectos pro-competitivos, como puede ser la optimización de los procesos de producción y distribución, no obstante, debe considerarse que, en este tipo de distribución, ese intercambio puede también suponer riesgos de incurrir en conductas horizontales restrictivas, tales como la fijación de precios.

Así, en estos casos, el precio que fija el fabricante en su rol como vendedor influirá en la decisión de precio que adopten sus distribuidores. Si el fabricante incrementa sus precios, los revendedores independientes se enfrentarán a la decisión de mantener sus precios, o bien, a incrementarlos en un nivel similar al del fabricante, por lo que el precio se vería forzosamente alineado en el mercado.

En la Unión Europea, la Comisión publicó el 9 de julio de 2021 dos proyectos normativos que tendrán un impacto relevante en los acuerdos de distribución. Se trata del proyecto de Reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales y las Directrices de restricciones verticales.

Se establece allí que el esquema de distribución dual será únicamente compatible con las normas de competencia en los siguientes escenarios: (i) si la cuota conjunta del proveedor y distribuidor se sitúa por debajo de 10%; o (ii) si la cuota se encuentra entre 10% y 30% deberán introducir, además, mecanismos de compliance para controlar los intercambios de información sensible entre el proveedor y los distribuidores.

Se reglamentó además qué clase de información puede o no compartirse.

De tal manera, se permite compartir datos para mejorar la producción o distribución, como por ejemplo, los precios sugeridos o de reventa, el volumen de ventas, así como las opiniones y preferencias de los clientes. Por otro lado, a los competidores les está prohibido compartir información relativa a los precios futuros a los que el proveedor o el distribuidor venderán los bienes o servicios, so pena de que se presuma el acuerdo de distribución dual como restrictivo.

Este tema debe servir para reflexionar sobre los riesgos que se derivan de las relaciones verticales pues con frecuencia se suele aproximar este tipo de restricciones de una manera muy laxa, lo que puede llevar a serias contingencias. Una de las conclusiones que se puede extraer de lo anterior es la conveniencia de estipular con claridad, en este tipo de contratos, las restricciones a las que debe sujetarse la utilización de la información que se intercambia entre el distribuidor y el fabricante, que debe limitarse, de manera específica, a los fines concretos e indispensables para permitir la ejecución y el desarrollo del objeto del contrato.