La mejor defensa es un buen ataque

La mejor defensa es un buen ataque. Esta frase parece resumir la estrategia del Estado colombiano en el arbitraje internacional promovido por Gas Natural SDG y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia que se adelanta actualmente ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversión (Caso Ciadi No. Unct/18/01).

En efecto, el pasado 5 de diciembre de 2018, Colombia no solo dio respuesta a la demanda promovida por los inversionistas, sino que también presentó una demanda de reconvención (contrademanda) solicitando el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el Estado con ocasión al ineficiente servicio de electricidad prestado a los usuarios de la costa caribe.

Recordemos que la controversia se presenta con ocasión de la toma de posesión y posterior decisión de liquidación de Electricaribe ordenadas por la Superintendencia de Servicios Públicos en noviembre de 2016 y marzo de 2017, las cuales, según el inversionista, implicaron una expropiación indirecta de su inversión. Esta situación llevó a los accionistas de Electricaribe en su condición de inversionistas a presentar una demanda internacional contra Colombia para que les sea reconocida una indemnización cercana a los US$1.600 millones, con fundamento en el tratado para la promoción y la protección de las inversiones celebrado entre Colombia y España, instrumento que permite a los inversionistas españoles demandar al Estado mediante un arbitraje internacional según las reglas del Ciadi, o las de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional.

No es usual ver a los Estados como demandantes en este tipo de arbitrajes, ni tampoco que los Estados presenten demandas de reconvención en contra de los inversionistas.

Lo primero, por cuanto el sistema de solución de controversias en materia de inversión favorece el inicio de reclamaciones por parte de los inversionistas, en la medida en que los tratados que permiten acudir al arbitraje de inversión, como el celebrado entre Colombia y España, contienen una oferta de arbitraje abierta y genérica del Estado a favor de los inversionistas que les permite a estos últimos promover sus pretensiones por la vía arbitral, mientras que el Estado no ha recibido esa misma oferta debiendo esperar a ser demandado para presentar su reclamación a través de una contrademanda.

Lo segundo, porque no siempre el caso que se somete a discusión permite o facilita la reclamación de perjuicios al inversionista, como ocurre en este caso, en el cual Colombia argumenta que la ineficiente prestación del servicio público por parte de Electricaribe afectó la competitividad del país, o como ocurrió en el caso Burlington Resources contra Ecuador (Caso Ciadi No. ARB/08/15), en el que el Estado a través de la demanda de reconvención reclamó una indemnización al inversionista por los daños ambientales que esté último causó en ejercicio de su actividad, estrategia que le permitió un reconocimiento económico que, en últimas, le sirvió para compensar una parte de la condena que también le fue impuesta.

De los diferentes arbitrajes de inversión que involucran actualmente al país, el de Gas Natural es el primero en el que se presenta una demanda de reconvención en contra del inversionista. Si efectivamente el perjuicio alegado por el Estado puede probarse y cuantificarse, la estrategia de defensa ha sido correctamente encaminada.