Vientos en contra de la lex mercatoria

Un importante debate se ha generado alrededor de una reciente decisión de la Corte de Casación Francesa (16 de noviembre de 2022), en la cual se afirmó que los principios generales aplicables a los contratos internacionales, como son los Principios Unidroit, no constituyen una ley que pueda ser escogida por las partes para gobernar este tipo de contratos. Lo anterior, bajo el entendido que el Convenio de Roma sobre ley aplicable a obligaciones contractuales de 1980, únicamente otorga la posibilidad de pactar leyes nacionales para regir los contratos con vínculos extranjeros.

Mas allá de si el entendimiento del término ley que se da en la decisión citada es demasiado restringido, a nuestro juicio se pasa por el alto el principio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual las partes pueden autorregularse, incluso en aspectos relacionados con las reglas que regirán sus contratos. En últimas, el pacto contractual, y dentro este las reglas no nacionales que eligen las partes para gobernarlo, termina convertido en ley en virtud de esa voluntad.

Las partes pueden autorregularse, incluso en aspectos relacionados con las reglas que regirán sus contratos, sean o no nacionales

Si bien el debate planteado no se ha dado en Colombia, la situación no parece ser más alentadora. Somos de la opinión que un juez colombiano está facultado para aplicar este tipo de principios, contenidos en la denominada lex mercatoria, como ley del contrato internacional, sin embargo, lo cierto es que seguimos en nuestra tradicional discusión acerca de si es posible o no elegir la ley a un contrato con elementos extranjeros, cuando dicho acuerdo carece de cláusula arbitral.

Imagínense ustedes, si aún discutimos sobre la posibilidad de escoger una ley extranjera al contrato, qué esperar de la discusión acerca de la elección de una regla no nacional como la lex mercatoria. Mientras subsista la discusión acerca de si el artículo 869 del código de comercio es una norma imperativa o no, la aplicación de fuentes no legales por jueces locales, y en escenarios no arbitrales, seguirá siendo incierta.

Tampoco mejora mucho la situación para la lex mercatoria cuando el análisis se aleja de la validez de esta elección, y se lleva a su búsqueda por el Juez local en aplicación de las reglas de conflicto nacionales. En este supuesto, el uso de la lex mercatoria está supeditado a la existencia de un vacío en la legislación nacional que le impida encontrar una ley para regular el contrato, pues solo en ese caso se podrá acudir al artículo 7 del Código de Comercio para llenar el vacío con costumbres internacionales y principios generales del derecho o, en otros términos, con la lex mercatoria. Puestas así las cosas, es necesario decir y reconocer que el camino que aún debe recorrer la lex mercatoria en Colombia para su consolidación es largo, en tanto hoy en día bajo una visión muy restringida, podría considerarse que su aplicación por los jueces estaría limitada a la existencia de vacíos en la legislación interna al momento de resolver el conflicto de leyes.

El uso de la lex mercatoria en los contratos internacionales tiene aspectos positivos, pues le permite a las partes regular contratos complejos con reglas flexibles, adaptadas al entorno internacional y neutras, de ahí que esperamos que los vientos actuales cambien pronto en su favor.