La comparación de marcas farmacéuticas

Un sector de la doctrina considera que la comparación no debe ser tan rigurosa, con el argumento de que el consumidor no es descuidado en estos temas y presta particular atención al acto de consumo. Se afirma, además, que el riesgo de confusión es menor en este tipo de marcas, pues la venta generalmente se realiza bajo receta médica.

Por otra parte, es frecuente encontrar en las marcas farmacéuticas prefijos o sufijos de uso común, muchas veces indicadores de la naturaleza o características de los productos (derma, gyno), hecho al cual están habituados los consumidores, y que hace que estén acostumbrados a distinguir marcas con escasas diferencias y a prestar mayor atención al adquirir estos productos.

Acogiendo este criterio, el Consejo de Estado permitió el registro de la marca Fucidox, pese al registro previo de las marcas Fucicort y Fucidin, al considerar al prefijo fuci como de uso común. Lo mismo sucedió con la marca Calmodox y Calmidol, caso en el cual el Consejo de Estado excluyó de la comparación la partícula calm por evocar en la mente del consumidor la idea de un calmante.

Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que al comparar marcas farmacéuticas se debe usar un criterio severo, para evitar graves consecuencias a la salud humana. Esta es la posición que ha adoptado el Consejo de Estado, el cual ha afirmado que una confusión al momento de adquirir un producto farmacéutico puede acarrear consecuencias peligrosas, y que debe considerarse que en muchos establecimientos los medicamentos, aún los de uso delicado, son expedidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno.

Otros factores que apoyan la posición del criterio severo son la grafía ilegible de los médicos, y el hecho de que el riesgo de confusión no desaparece cuando la compra se ha efectuado: permanece vigente si el consumidor tiene en su hogar dos medicamentos con marcas confundibles.

Aplicando este criterio de severidad, el Consejo de Estado ha encontrado que son confundibles marcas como Esporix y Sporox, Somel y Stomeel y Almet y Asmed, por citar unos casos recientes.

Un tercera visión de la doctrina se inclina por una posición intermedia, al afirmar que las marcas farmacéuticas deben ser comparadas de la misma manera en que cualquier marca, sin aplicar criterios más rigurosos o más benévolos. Esta posición se fundamenta en que es razonable asumir que la mayoría de las veces se despacha el medicamento correcto y que, si bien pueden ocurrir errores, estos son excepcionales.

Lo cierto es que al comparar marcas farmacéuticas para determinar si su coexistencia genera un riesgo de confusión, al igual que sucede con cualquier marca, se deberán tener en cuenta una serie de circunstancias que valoran las características específicas de cada caso.

Factores tales como el tipo de medicamento, si se expende con receta médica o si es de venta libre, deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar el riesgo de confusión. Sobre todo, es importante considerar quién es realmente el consumidor. Muchos medicamentos, por ejemplo los oncológicos, no son adquiridos por el paciente mismo, sino por los hospitales o centros médicos. En ese caso, el riesgo de confusión disminuye de manera ostensible.