La irresistibilidad, eso lo que se debe probar para que la Unidad de Planeación Minero Energética autorice la modificación de la fecha de puesta en operación de los proyectos de generación de energía con Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, FNCER.
Cuando el desarrollador de un proyecto con FNCER demuestre que el retraso en el cumplimiento de la fecha de puesta en operación fue producto de circunstancias irresistibles, según las causales que desarrolle la CREG, la UPME podrá conceder la aprobación, al menos, en el evento en que el surgimiento de la circunstancia de la irresistibilidad no sea imputable al desarrollador del proyecto con FNCER.
Por múltiples circunstancias algunos proyectos de FNCER se han visto en apuros, otros en el precipicio financiero, al no obtener de la UPME la aprobación para poner en marcha su activo de generación en una fecha posterior a la inicialmente aprobada. Y, hasta antes del mes de febrero de este año 2024, las decisiones adoptadas por la UPME que negaron la aprobación de la modificación de la FPO se centraban en un extenso y acucioso análisis jurídico sobre la demostración o no de la fuerza mayor. Esto obedeció a que gran parte de las solicitudes de modificación que presentaron los desarrolladores justificaron su retraso en razones de fuerza mayor.
Los argumentos a los que se acudieron para demostrar la fuerza mayor giraron alrededor de hechos relacionados con la postpandemia por la propagación del coronavirus COVID 19, los efectos generales hacia la comunidad. Así como la afectación a la cadena logística de transporte y de materias primas, indispensables para la construcción de los proyectos con FNCER. La gran mayoría de las solicitudes fueron negadas, en mi opinión, porque las solicitudes se centraron en dar un debate técnico cuando realmente fue, es y será más jurídico que de otro tipo. Así se evidencia en las respuestas de la UPME.
Para beneficio de todos con la expedición de la Resolución No. 40042 del 02 de febrero de 2024, el Ministerio de Minas y Energía, estableció lineamientos sobre la modificación de FPO y las garantías para los proyectos de generación, cogeneración, autogeneración, contratos de suministro de energía a largo plazo y almacenamiento de energía con baterías.
En esta norma el Ministerio incluyó algo relevante que inicialmente pasó de agache. Lo que incluyó fue la palabra “irresistibilidad” dejando de lado la “fuerza mayor.” Aunque ambas palabras están coligadas, no es lo mismo probar la fuerza mayor que probar la irresistibilidad. Y aquí el debate sigue siendo jurídico más que técnico porque en adelante para obtener la aprobación de la UPME lo que se deberá soportar o demostrar por parte del desarrollador interesado es la irresistibilidad. No bastará alegar la irresistibilidad, es importante probarla.
Si bien la irresistibilidad es un elemento de la fuerza mayor, el Ministerio de Minas y Energía hizo un grueso favor a los proyectos con FNCER al independizarla y crearla como causal por sí misma y de manera independiente como eximente de responsabilidad. Queda la labor en los interesados de encontrar cómo probar la irresistibilidad, lo cual se aprende en la carrea de derecho por allá en segundo año. Reitero, el éxito para obtener la modificación de la FPO es más jurídica que técnica.
*Hemberth Suárez Lozano, Abogado en OGE ENERGY
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