Contenido y alcance de la usurpación de oportunidades de negocio

La usurpación de oportunidades de negocio implica una apropiación indebida por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, de oportunidades que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones.

Así introduce el Decreto 46 de 2024 el concepto de usurpación de oportunidades de negocio en nuestro ordenamiento, describiendo una de las hipótesis en la que puede presentarse la conducta.

En el mencionado Decreto, a esta conducta se le coloca dentro del espectro de los actos de competencia con la sociedad. Pero es claro que puede presentarse de forma autónoma y puede concurrir con un acto de competencia. Es decir, puede presentarse solamente como (i) usurpación de oportunidades de negocio, o como (ii) un acto de competencia en el que también se materializa la usurpación de la oportunidad.

Esta segunda hipótesis se presenta cuando el administrador concurre al mismo mercado en el que participa la sociedad y termina por obtener efectivamente una oportunidad de negocio que le habría pertenecido a aquella.

En una reciente decisión del 21 de febrero de 2024, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles (“DPM”) abordó el caso de Team Trainer Sports S.A.S. contra Wilber Anderson. De este pronunciamiento se pueden extraer los elementos que constituyen la conducta de usurpación de oportunidades de negocio.

Así, los elementos constitutivos de esta conducta son: (i) existencia de una oportunidad de negocio en la que la sociedad (ii) tenía interés y expectativa razonable, tanto como (iii) capacidad jurídica, (iv) operativa y (v) económica para explotarla.

Adicionalmente, para determinar si el administrador se apropió indebidamente de una oportunidad de negocio, es importante examinar si este funcionario identificó o aprovechó esa oportunidad mientras ostentaba la calidad de administrador. De hecho, puede darse la posibilidad de que el administrador, aunque haya aprovechado la oportunidad después de abandonar su cargo, pueda ser responsable por infracción del deber de lealtad por desarrollar esta conducta.

De esta manera, aunque el decreto 46 de 2024 simplemente enuncia una de las hipótesis sobre usurpación de oportunidades de negocio, la DPM ha proferido decisiones que dotan de contenido y alcance a esta conducta.

Finalmente, por ser esta conducta una violación al deber de lealtad de los administradores derivada del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será una operación viciada del nulidad absoluta y dicha pretensión se ventilará mediante el proceso verbal.

*Hernando Castro Arana, asociado