La pesadilla de Tocqueville

En días pasados se anunció la radicación de un proyecto de acto legislativo para reformar el artículo 377 de la Constitución, con el objeto de permitir que vía referendo, se revisen las decisiones de la Corte Constitucional en las que se decida sobre materias referidas a derechos fundamentales, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso. Lo que se pretende es que, la ciudadanía pueda anular los fallos de la Corte, cuando considere que la interpretación es contraria a sus “principios fundamentales”. Es la segunda vez que este proyecto es presentado. En 2017 no se tramitó.

El actual artículo 377 establece :“deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral”.

Entonces, bajo la situación actual, el pueblo a través de referendo, puede pronunciarse frente a reformas que tratan sobre estas materias y derogar las reformas constitucionales que el legislador haya aprobado. Esta disposición tiene todo el sentido en un sistema de democracia participativa como el que tenemos en Colombia, en el marco de una Constitución que proclama “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. ¿ Cuál es entonces la diferencia entre lo que tenemos y lo propuesto? la respuesta es sencilla: en el sistema actual, el pueblo acude al referendo para derogar las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, en el esquema propuesto, el pueblo vía referendo, anula decisiones de la Corte Constitucional, es decir, anula decisiones del órgano al cual, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución se le confía la guarda y supremacía de la Constitución.

Los constitucionalistas distinguen entre el poder constituyente primario y el derivado. El primero, se ejerce cuando el pueblo, por fuera del orden normativo decide darse una nueva Constitución. El segundo, por el contrario, está limitado por la propia Constitución de la cual deriva su competencia, es decir, a través del poder constituyente derivado, no puede derogarse ni sustituirse la Constitución. El referendo es una manifestación del poder constituyente derivado, es decir, el alcance de este mecanismo está limitado por la Constitución.

Conferir al pueblo, a través de referendo el poder de anular los fallos de la Corte Constitucional, traería como consecuencia, un gran desorden institucional, pues se crearía una última instancia que decidiría sin necesidad de sujetarse a regla alguna, solo basándose en la alegada contradicción de los “principios fundamentales”, es decir, aún en contra de la Constitución de la cual deriva su competencia. En términos constitucionales, habría una imbricación del constituyente primario y derivado. Adicionalmente, dejar en manos de la opinión pública la regulación sobre aspectos tan delicados como los derechos fundamentales y los mecanismos de participación ciudadana, es abrirle paso sin límite a la exclusión de las minorías y al desconocimiento de los mínimos alcanzados en materia de derechos humanos a lo largo de la historia de la humanidad.

El proyecto tiene entonces, complicadas implicaciones jurídicas y mucho más complicadas implicaciones políticas. De aprobarse, pasaríamos del Estado Social de Derecho al Estado de Opinión. La pesadilla de Tocqueville implantada en nuestro sistema legal.