El régimen de conflictos de interés y las transacciones intragrupo empresarial

Un desarrollo interesante y problemático del derecho societario ha sido la extensión del régimen de conflictos de interés derivado del deber de lealtad de los administradores de las sociedades comerciales a las operaciones celebradas entre una matriz y sus subordinadas, o entre subordinadas de una misma matriz, particularmente en el contexto de los grupos empresariales.

A partir del caso Handler (Exp. 2014-801-099), la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que entre la controlante de una sociedad y los miembros de su junta directiva existe una “relación de dependencia”, concretada en la posibilidad que tiene la controlante de remover los miembros que designa, lo cual presuntamente nublaría la objetividad de estos al decidir sobre operaciones intragrupo. Es debatible que tal relación de dependencia exista cuando, como es frecuente, los directores no tienen un interés económico significativo en pertenecer a una junta directiva. Tampoco parece plausible respecto de los directores nominados por accionistas diferentes a la controlante.

A pesar de ello, esta posición fue acogida por el Decreto 46 de 2024, cuyo artículo 2.2.2.3.3. dispone que se presumen en conflicto de interés aquellas operaciones en las que actúen como contraparte: “las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controlantes”. Nótese que en este caso el presunto conflicto de interés ni siquiera se limita a los directores nominados por la controlante.

Tal posición desconoce la diferencia práctica que existe entre las operaciones celebradas entre la sociedad y sus administradores (usualmente excepcionales) y las operaciones intragrupo empresarial, que son la expresión concreta de la unidad de propósito y dirección propia de tales estructuras empresariales y suelen ocurrir de manera recurrente en el giro ordinario de los negocios.

Esta disfuncionalidad se deriva de extender indebidamente el régimen de conflictos de interés a las operaciones intragrupo, las cuales tienen un régimen legal propio. El artículo 265 del Código de Comercio, norma específicamente aplicable a las operaciones intragrupo, establece que estas deben celebrarse en condiciones que no difieran considerablemente de las normales del mercado y, en caso de infracción, faculta a las entidades de supervisión para ordenar suspenderlas e imponer otras sanciones. Este régimen debe ser complementado con los principios inferibles del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, el cual, al ordenar la confección del informe de grupo empresarial, reconoce que las operaciones intragrupo pueden celebrarse “por influencia o en interés de la controlante” o, incluso, de otra subordinada.

En consecuencia, no es correcto asumir que las operaciones intragrupo carecen de límites legales y que esto hace necesario extender a ellas el régimen de conflictos de interés. Al extender tal régimen, se confunde el deber “positivo” de lealtad de los administradores con los deberes “negativos” de la controlante de un grupo empresarial, en particular el de abstenerse de incurrir en abuso del derecho.

Al exigir la autorización de la asamblea de accionistas para todas las operaciones intragrupo (incluso si estas son generales, como lo autoriza el citado Decreto 46), la comentada posición se ha convertido en un grave obstáculo para la eficiencia de las actividades empresariales y genera riesgos legales innecesarios para los administradores y las sociedades.