Importancia de los indicios: colusión en licitaciones

La colusión ha sido definida como un pacto en contra de un tercero. Y que, para el caso de los procesos de licitación ocurre, en palabras de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), “…cuando grupos de empresas conspirar para aumentar los precios o disminuir la calidad de los bienes, obras o servicios ofrecidos en licitaciones públicas”.
Esta conducta anticompetitiva es de muy difícil demostración. Los infractores utilizan un sinfín de métodos para evitar ser detectados y rastreados. Por supuesto, es poco probable que exista una prueba directa como sería un documento contentivo del acuerdo ilícito. Todo esto dificulta la labor de investigación de la autoridad administrativa, en este caso, de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
Así las cosas, la SIC ha reconocido que “…las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta”. De manera que, la prueba indiciaria se ha convertido en una herramienta indispensable para combatir los carteles empresariales.
Ahora bien, un indicio es un hecho (probado) del cual se infiere otro desconocido. En otras palabras, a partir de ese hecho conocido se puede suponer la existencia del hecho no observado. Todo esto, a partir de la inferencia que haga el operador de la mano de las reglas de la experiencia.
En ese sentido, el Código General del Proceso, en su Artículo 242 establece que los indicios deberán apreciarse en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.
Igualmente, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, citado en múltiples ocasiones por la Superintendencia de industria y Comercio, ha señalado que para desvirtuar la presunción de inocencia con una prueba indiciaria es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que los indicios estén plenamente probados, y ii) que se explique el razonamiento utilizado por la autoridad para concluir, a partir del hecho probado que el investigado realizó la conducta anticompetitiva.
Adicionalmente, no se puede perder de vista la necesidad de que los elementos de prueba obrantes en el expediente sustenten la versión descrita por la autoridad de la competencia y, descarten la hipótesis presentada por los presuntos infractores.
En consecuencia, la SIC deberá exponer el razonamiento lógico por medio del cual considera que, a partir de los hechos probados (indicios), se puede concluir la infracción (hechos desconocidos). Así como un pronunciamiento detallado de los contraindicios. Todo esto, con el fin de superar el estándar de prueba exigido. Estándar que, para el caso de las prácticas restrictivas no se puede equiparar al establecido en el proceso civil en tanto que, en el proceso administrativo sancionatorio existe el principio de la presunción de inocencia, lo que en algunas ocasiones, pareciera olvidar la SIC.
Es claro que esa presunción no aplica en las mismas condiciones que en el proceso penal, pero sí exige que exista un nivel de convicción suficiente y mayor al que se requiere en el proceso civil. De lo contrario, se estaría desconociendo el mencionado principio.
Se trata entonces de un medio de prueba de mayúscula importancia para este tipo de casos pero que, si no es analizado y trabajado con rigurosidad por la autoridad administrativa, puede desembocar en la arbitrariedad.