El Tag Along y el Drag Along en los acuerdos de accionistas

Los acuerdos de accionistas son instrumentos útiles para plasmar la voluntad de los accionistas de una sociedad. Son verdaderos negocios jurídicos entre las partes, razón por la cual deben cumplir con los requisitos impuestos por el derecho privado para su validez y existencia.

Es necesario diferenciar entre un acuerdo de accionistas oponible a la sociedad y uno que lo es solo para sus suscriptores. Esta diferencia es importante porque determinará de qué manera se pueden hacer valer sus obligaciones.

En este punto, la Ley 222 de 1995, artículo 70, definió las condiciones de oponibilidad de los acuerdos de accionistas, toda vez que estos serán obligatorios y vinculantes para la sociedad siempre que, entre otras cosas, versen exclusivamente sobre el sentido del voto en la asamblea de accionistas. Cualquier otro asunto plasmado en el acuerdo de accionistas será vinculante entre las partes, mas no oponible.

La Ley 1258 de 2008, artículo 24, amplió el rango de acción de los acuerdos de accionistas en la S.A.S., toda vez que autorizó sean oponibles cuando versen sobre cualquier asunto lícito, eliminando la limitación de la Ley 222 de 1995.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe determinar si las cláusulas Tag Along y Drag Along son oponibles en nuestra legislación para los tipos societarios no S.A.S.

La cláusula Tag Along es aquella en la cual se establece un derecho en cabeza de un accionista de adherirse a la venta del otro accionista cuando este decida vender su participación. Tiene como ventaja que el minoritario que acoja esta opción podría beneficiarse del mayor precio derivado de la venta del control.

La cláusula Drag Along es lo contrario. Se refiere al derecho de un accionista de obligar a los otros accionistas a adherirse a la venta de su participación si él así lo quiere.

La Superintendencia de Sociedades ha reconocido que ambas cláusulas son restricciones a la libre negociabilidad de las acciones y, al no encontrarse dentro de las excepciones taxativas del artículo 403 del Código de Comercio (que no aplican para la S.A.S.), tienen objeto ilícito cuando se incluyen de forma estatutaria en una sociedad, por contrariar el derecho público de la nación (Oficio 220-002294 del 13/01/2014).

No obstante, en el mismo pronunciamiento citado también se permite que estas cláusulas sean incluidas en los acuerdos de accionistas, solo que no serán oponibles para la sociedad, pero sí vinculantes para los accionistas que lo suscriben.

Empero, disiento de la posición anterior. Si la Superintendencia de Sociedades considera que las cláusulas de Tag Along y Drag Along tienen objeto ilícito cuando se incluyen en los estatutos, por contrariar una norma, mismo razonamiento debería aplicar para los acuerdos de accionistas. Las sociedades y sus estatutos son, también, un acuerdo de voluntades y pueden igualmente tener objeto ilícito. No se explica la diferencia en soluciones jurídicas.

Considero, entonces, que la posición de la Superintendencia de Sociedades es errónea. No solo por la inconsistencia en el razonamiento, sino también porque las cláusulas Tag Along y Drag Along no contrarían el artículo 403, ya que no son restricciones a la negociabilidad de las acciones. Por el contrario, son herramientas de liquidez de las acciones. Generan que las acciones se puedan vender más fácilmente, por lo cual deberían poderse incluir también en los estatutos sociales, aunque no sean oponibles en los acuerdos de accionistas de sociedades no S.A.S.

Frase destacada. Las cláusulas Drag y Tag no son restricciones a la libre negociabilidad de las acciones