Corte consolida conductas anticompetitivas como actos de corrupción

La expedición de la Ley 2195 de 2022 buscó principalmente fomentar la prevención y disuasión frente a actos de corrupción. En el marco de este propósito, incluyó originalmente algunos artículos dirigidos a incrementar los esfuerzos para combatir conductas constitutivas de actos de corrupción, que se manifiestan en los mercados nacionales por medio de diferentes prácticas restrictivas de la competencia. Dichos artículos (66, 67 y 68) procuraban introducir reformas tendientes a promover y potenciar las herramientas disponibles para disuadir, descubrir y desarticular conductas como los carteles empresariales.

En línea con recomendaciones de la Ocde, el artículo 66 buscó fortalecer el régimen de beneficios por colaboración para incentivar compañías a delatar carteles, a través de beneficios a los aplicantes en asuntos como la reserva de su identidad y de las pruebas aportadas. Así mismo, para prevenir una situación desventajosa del aplicante frente a los otros cartelistas, se propuso que no respondiera solidariamente por los daños causados por el cartel, sino en proporción a su participación.

Por su parte, los artículos 67 y 68 pretendieron modificar el régimen sancionatorio, atendiendo a que las multas máximas actuales no constituyen un factor disuasorio suficiente para compañías con altos ingresos o patrimonio, o cuando la conducta ilegal es tan rentable, que sus beneficios superan dichos montos máximos. En este sentido, se propuso que las multas máximas ya no estuvieran delimitadas por un monto en salarios mínimos, sino por un tope del 20% del patrimonio o los ingresos del infractor.

No obstante, los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022 representaban un avance muy importante en la lucha contra la corrupción y se alineaban con las mejores prácticas y estándares internacionales, fueron demandados retando la relación del régimen de competencia con la corrupción y aduciendo que no se incluyeron en el texto inicial del proyecto de ley.

En marzo conocimos el sentido de la Sentencia C-080 de 2023, que declaró inexequibles estos artículos por vulnerar los principios de consecutividad e identidad flexible al no haber sido introducidos por primera vez en el debate de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.

Sin embargo, recientemente se dio a conocer el texto completo de la sentencia, del cual resalta que si bien se declaró la inexequibilidad por trámite legislativo (aunque con dos salvamentos y una aclaración de sentido de voto), la Corte Constitucional sentó una posición muy importante en el análisis del cargo por la supuesta violación del principio de unidad de materia en cuanto a la relación entre las conductas anticompetitivas y los actos de corrupción.

En efecto, la Corte no solo precisó que dicho principio se había respetado, sino que desarrolló a profundidad el concepto según el cual las conductas anticompetitivas son consideradas igualmente como actos de corrupción. Al respecto, consideró que tanto los actos de corrupción como las conductas anticompetitivas desconocen los mandatos constitucionales de prevalencia del interés general y garantía del correcto funcionamiento de los mercados, en la medida que implican que uno o varios agentes del mercado desvían el interés público a cambio de obtener un beneficio extraposicional o una ventaja injustificada frente a otros, ya sea en el ámbito público o privado, lo cual coincide con la definición común de corrupción de la Corte.

Esta posición cobra aun mayor relevancia en tanto la Ley 2195 de 2022 estableció un régimen de responsabilidad administrativa con multas de hasta 200.000 salarios mínimos e inhabilidad para contratar para las empresas cuyos funcionarios hayan sido condenados penalmente por corrupción, lo cual incluye entonces la comisión de delitos que constituyen conductas anticompetitivas, tales como colusión en licitaciones y otros como agiotaje, cuya definición encaja perfectamente en la de cartel empresarial.