Decreto 46 de 2024 aumenta riesgos de sociedades

El Decreto 46 de 2024 desarrolla la restricción para los administradores contenida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de involucrarse, directamente o por interpuesta persona, en actividades que impliquen competencia con la sociedad a la que pertenecen.

Anteriormente, la noción de "actividades que impliquen competencia" no estaba claramente definida en texto legal o reglamentario alguno, limitándose su entendimiento a lo desarrollado a través de las posturas de la Superintendencia de Sociedades en su Circular Básica Jurídica, con lo cual se abría la posibilidad a que se presentaran diferentes interpretaciones sobre el tema.

Este decreto ahora señala que la prohibición de "acto de competencia" se activa simplemente con la concurrencia de un administrador, directamente o por interpuesta persona, al mismo mercado que la sociedad, eliminando cualquier interpretación tendiente a considerar que estaba dirigida solo a aquellos actos de competencia que sean considerados ilegales o que causen perjuicios a la sociedad, tales como las prácticas restrictivas de la competencia o los actos de competencia desleal.

Esta ampliación de la definición puede generar complejas situaciones de incertidumbre legal tanto para las sociedades como para los administradores, toda vez que la noción de concurrencia a un mercado, vista desde el derecho de la competencia, implica un análisis detallado de los factores que afectan dicho mercado, algo crucial para determinar si un agente es considerado competidor de otro.

Al respecto, las autoridades de competencia han considerado casos en los que productos o servicios, aunque diferentes, se consideran sustitutos para los consumidores, lo que lleva a que quienes los ofrecen concurran o se consideren parte del mismo mercado. También se han dado casos en los que dos oferentes de productos o servicios idénticos no son considerados competidores debido a la definición del mercado geográfico en el que participan. También vale la pena considerar los pronunciamientos de las autoridades de competencia en relación con la noción de competencia potencial, según la cual una empresa puede ser considerada parte del mismo mercado que otra, incluso si no ofrece los mismos productos o servicios, siempre y cuando tenga los medios para hacerlo en cualquier momento.

Como si fuera poco, el Decreto 46 de 2024 también extiende la restricción de incurrir en actos que impliquen competencia a la figura desarrollada jurisprudencialmente y conocida como “usurpación de oportunidades de negocio”, lo cual a todas luces amplía el espectro de esta prohibición a situaciones indeterminadas en las que ni siquiera exista una relación actual o potencial de competencia, bajo el entendido que una oportunidad de negocio que esté al alcance de la sociedad puede corresponder a cualquier transacción, incluso si esta no obedece al desarrollo del objeto social de la empresa.

Como puede observarse, por lo menos en lo que concierne a la definición de actos que impliquen competencia, el Decreto en mención no puede comportar un avance importante en el régimen societario colombiano como algunos afirman, sino que, por el contrario, resulta en una iniciativa reglamentaria inconveniente que en lugar de facilitar la toma de decisiones ante este tipo de situaciones, aumenta sustancialmente la exposición de las sociedades al riesgo de multas y acciones judiciales derivadas de incurrir en esta prohibición, por no tener el suficiente cuidado o una asesoría especializada al momento de determinar si una actividad en la que sea parte un administrador o su cónyuge o compañero permanente (incluyendo los parientes de ambos hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad) es desarrollada o puede desarrollarse en el mismo mercado en el que participa la sociedad, atendiendo los criterios de definición de mercado del derecho de la competencia.

*Jorge Andrés Pérez Orduz, Socio en Palacios Lleras