Litigio predatorio: año nuevo, debates nuevos

En el segundo semestre del 2023 la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC estuvo muy activa abriendo investigaciones por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, lo cual está muy bien pues ello propende por la protección de la competencia en distintos mercados.

Llama la atención una apertura contra algunos distribuidores mayoristas de combustible y contra la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustible de Nariño - ADICONAR, por conductas contrarias a la libre competencia consistentes en lo que se conoce como litigio predatorio.

La SIC cuestiona que el ejercicio de varias acciones de tutela por parte de algunos distribuidores minoristas en Nariño y unas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por algunos distribuidores mayoristas contra actos administrativos del Ministerio de Minas y Energía que regulaban el plan de abastecimiento de combustible en el departamento, estuvo coordinado para evitar la competencia que ejercería Petrodecol, otro distribuidor mayorista en Nariño.

El concepto de litigio predatorio es novedoso en el ámbito de la libre competencia en Colombia, pero ha tenido un mayor desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos y en la Unión Europea.

Según la doctrina extranjera, para que exista litigio predatorio las acciones legales deben carecer por completo de justificación objetiva y debe existir reiteración en la presentación de estas de manera que sea “sucesiva, concomitante y persistente”. En otras palabras, el litigio predatorio supone el ejercicio de acciones infundadas e irrazonables para hostigar a la parte contraria.

Aun cuando se aplaude que la SIC proteja los mercados de toda conducta que pueda resultar reprochable, el fundamento sobre el cual se basa la investigación merece una especial atención pues se trata de cuestionamientos sobre acciones legales ejercidas contra actos administrativos del Ministerio de Minas y Energía que podrían generar efectos anticompetitivos. Por lo tanto, resulta paradójico que la SIC – autoridad que protege la libre competencia en los mercados – investigue a empresas que, precisamente valiéndose de su derecho para acceder a la justicia, basan sus acciones para defender su derecho de competir en el mercado. De otro lado, la SIC reprocha el ejercicio de acciones legales que no han sido decididas por los respectivos jueces competentes, y por lo tanto, mal podría hablarse de acciones infundadas o irrazonables.

Así pues, cabe preguntarse: ¿a qué autoridad le corresponde determinar si existe mérito o no de la acción respectiva? ¿es a la SIC o al juez ante el cual se presenta la acción?; ¿Qué pasa respecto de acciones legales que no han sido decididas por parte de los jueces competentes?

Resulta indeseable que la SIC decida sobre si una determinada acción tiene mérito o no, pues ello constituiría un desmedro de las garantías procesales de los investigados y una afrenta contra la independencia de otras autoridades judiciales o administrativas.

La SIC debe tener presente que tiene en sus manos la oportunidad para hacer un análisis ponderado y evitar darles paso a doctrinas que, en pro de defender la libre competencia, terminen afectando el Estado Social de Derecho, el derecho de acción que tienen todas las personas naturales y jurídicas en Colombia para acceder a la justicia en defensa de sus intereses sin favorecimientos ni discriminación, que es lo que los actos administrativos del Ministerio pretenden.

El debate, por supuesto, está servido.

*Jorge De Los Ríos, socio de Posse Herrera Ruiz