Con el fin de proteger el ahorro y la confianza del público en el sistema financiero, la regulación aplicable desde comienzos de los años 80 (Decreto 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988, y complementado por el Decreto 4334 de 2008, como consecuencia de la crisis de las denominadas “pirámides”) establece que los particulares (para efectos prácticos, aquellos que no cuenten con una licencia o vehículo autorizado para captar fondos del público) no pueden realizar operaciones que impliquen el recaudo de dineros del público en forma masiva, la intermediación financiera y, en general, el ejercicio de actividades exclusivas de las denominadas “instituciones financieras” o vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).
Siendo, dichas conductas, sancionadas por la vía administrativa (adopción medidas cautelares), e incluso por la vía penal (artículo 316 del Código Penal – delito de captación masiva y habitual de dinero).
Al respecto, con base en la disposición actual, recogida en el art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, se considera que capta dineros del público en forma masiva y habitual (captación ilegal o no autorizada), quien contraiga en forma directa o por interpuesta persona, más de 50 obligaciones dinerarias o con más de 20 personas, a título de mutuo o a cualquier otro sin que exista como contraprestación la entrega de bienes o servicios, las cuales además deben superar el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o ser el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.
Partiendo del principio anterior y como consecuencia de la prohibición general establecida en el num. 2.2.3. del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica y el parág. del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, que establecen que “el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente”, las sociedades fiduciarias han optado por restringir los negocios fiduciarios que prevean la captación o canalización de recursos de más de 20 personas como fideicomitentes o beneficiarios, bajo la tesis, de que el fideicomitente estructurador del negocio fiduciario no estaría habilitado legalmente para captar dichos recursos del público en forma directa.
A pesar de la tesis anterior, lo cierto es que no existe una prohibición o pronunciamiento expreso de la SFC que ofrezca claridad sobre el alcance de dicha limitación a los negocios fiduciarios.
A título de antecedente, mediante Resolución No. 721 del 13 de mayo de 2022 1999, la entonces Superintendencia Bancaria tomó posesión de la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro, por captar recursos del público (más de 20 personas) a través de contratos de mutuo en los que terceros terminaron prestando dinero a fideicomisos inmobiliarios, que se comprometieron a restituirlos con un interés.
Para la SFC, con independencia de la denominación que se les dio a los instrumentos utilizados (fideicomisos inmobiliarios), la Fiduciaria en cuestión, a través de cada uno de ellos, termino vinculando a más de 20 personas, lo cual dio lugar a que se generara un pasivo para con el público, toda vez que a cambio de la entrega del dinero que realizaba cada uno de los clientes, estos no recibieron un bien o un servicio, pues no fueron parte del fideicomiso como fideicomitentes o beneficiarios sino como simples inversionistas o ahorradores.
No obstante lo anterior, los fideicomisos inmobiliarios son un gran ejemplo de la posibilidad que tienen las fiduciarias de estructurar vehículos fiduciarios habilitados para vincular múltiples sujetos (usualmente beneficiarios) a efectos de apalancar proyectos inmobiliarios.
En consecuencia, no debería constituir captación masiva la celebración de negocios fiduciarios abiertos a múltiples sujetos, que adquieren la condición de fideicomitentes o beneficiarios y, por tanto, terminan siendo titulares de derechos económicos sobre el patrimonio autónomo, ya que, de este modo, se exceptuaría el primer supuesto de captación previsto en el num. 1º del art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, en la medida en que dicha estructura prevé como contraprestación de los recursos que se entregan, el suministro de bienes o servicios.
Como puede observarse, aunque no es pacifica la discusión en torno a la aplicación o no del supuesto de captación previsto en art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015 a los negocios fiduciarios, en la medida en que dichos vehículos (i) no impliquen operaciones de mutuo con las personas que se vinculan a los mismos, (ii) contemplen como contraprestación la entrega de derechos económicos (derechos fiduciarios) sobre el fideicomiso al cual se aportan (plenamente definidos en el acto de constitución), (iii) no permitan al fideicomitente que estructura el negocio fiduciario la libre destinación de los recursos aportados, y, en ese medida, (iv) involucren a quien aporta los recursos respecto de la destinación que debe darse a los recursos recibidos, se considera que es viable para las sociedades fiduciarias, estructurar negocios fiduciarios que permitan la vinculación de más de 20 personas naturales o jurídicas como fideicomitentes o beneficiarios, para realizar la captación o canalización de recursos afectos a la finalidad especifica plenamente definida en el acto constituido.
Con base en lo anterior, si las Sociedades Fiduciarias continúan absteniéndose de aceptar negocios fiduciarios que impliquen la recepción de recursos de más de 20 personas, se impedirá el desarrollo de múltiples modalidades y oportunidades de negocio que buscan contar con el respaldo de una entidad financiera diseñada para vincular múltiples sujetos y captar recursos en forma autorizada.
Esta práctica lo que genera es un impedimento al libre desarrollo económico y empresarial y, a que los agentes del mercado busquen otras alternativas menos seguras para fondear su operación, situación que pone en riesgo los recursos de los inversionistas, e iría en contravía del principal objetivo de la regulación financiera: la protección de los recursos del público.
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