El Congreso acaba de promulgar la Ley 2195 de 2022 por la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. El capítulo de disposiciones finales introduce modificaciones a la Ley 1340 de 2009 en materia de libre competencia. Principalmente, modifica el esquema de beneficios por colaboración, procurando fortalecer la figura de la clemencia en Colombia, que hasta ahora no ha producido tan buenos resultados.
El parágrafo 1º del artículo 66 de la Ley 2195 señala que la identidad de los acreedores de los beneficios por colaboración, así como las pruebas que estos aporten a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y que sean trasladados al expediente de la respectiva investigación, serán reservadas hasta que se profiera y esté en firme el acto administrativo a que hubiere lugar.
Se entiende el deseo del legislador de ofrecerle mayor protección y seguridad jurídica a los empresarios e individuos que están participando en un proceso de obtención de beneficios por colaboración con la SIC y se entiende también que el curso de las negociaciones sea objeto de reserva. Sin embargo, en el caso concreto de nuestro país parece excesivo que las pruebas aportadas no puedan ser conocidas ni usadas por ningún tercero hasta el final de procedimiento, pues con ello podría afectarse seriamente el derecho de las víctimas a obtener reparación de los daños ocasionados por los infractores.
En efecto, si la delación todavía no toma vuelo suficiente en Colombia, la reparación de daños ni siquiera ha despegado. Ambas instituciones son altamente relevantes en la política pública en materia de competencia y es deber del legislador procurar el desarrollo armónico de las dos figuras. A la fecha, ni una sola sentencia se ha producido en la justicia colombiana ordenando la reparación de daños anticompetitivos y se debe, en parte, a la ausencia de un régimen jurídico especializado que promueva y proteja las acciones de reparación individual y colectiva, y a la falta de una señal inequívoca del Estado en la dirección de promover las acciones privadas de competencia. Creo que lo ideal es que se hubiese aprovechado esta ley para procurar un fortalecimiento conjunto del mecanismo de reparación de daños a la par con la delación, dado que ambos son caminos eficaces para la consecución de los fines del derecho de libre competencia.
Algunas investigaciones de la SIC han llegado a demorarse más de seis años y la mayoría se ubican entre uno o dos años, tiempo que puede ser suficiente para perjudicar el derecho de las víctimas a demandar la reparación de daños, especialmente en el lado de las acciones colectivas, que tienen una caducidad de dos años, según lo previsto en la Ley 472 de 1998. En ese sentido, creo que la prohibición de acceso a las pruebas durante el trámite en la SIC debería haberse hecho acompañar de una norma adicional que ampliara el término de caducidad de las acciones civiles o que dejara señalado que dicho término se ve interrumpido mientras se resuelve el caso.
Además, el parágrafo tercero de la misma disposición que se viene comentando señala que el destinatario de los beneficios por colaboración no responderá solidariamente por los daños, y que lo hará sólo en proporción a su participación en la conducta prohibida, lo que agrega un factor más de dificultad para las víctimas, en un país donde ya de por sí resulta sumamente complicado demandar con éxito la responsabilidad civil de los causantes de daños anticompetitivos.
La SIC es una autoridad altamente tecnificada y competente y con enorme experiencia en la persecución de carteles. No obstante, es claro que por buena que se a la entidad no es posible descubrir y procesar todos los eventos de infracción por la vía tradicional de la sanción. En ese sentido, es muy válido que se busque fortalecer el mecanismo de delación. Simplemente, elevo la voz para señalar con respeto que ello no se debe hacer en desmedro de otro mecanismo que también es muy poderoso para perseguir los carteles, como es el de la reparación de perjuicios.
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