Intervención ex ante de plataformas digitales

Dentro de los temas más interesantes tratados en el reciente Congreso Internacional de Derecho de la Competencia organizado por la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia -Acdc, estuvo el de la posibilidad de intervenir regulatoriamente de forma preventiva el sector de las plataformas digitales.

La Comisión Europea define las plataformas digitales como aquellas empresas que actúan en mercados de dos lados o múltiples lados y que utilizan internet para facilitar las interacciones entre dos o mas grupos de usuarios diferentes e interdependientes, todo con la finalidad de crear valor al menos para uno de esos grupos. (Comisión de Regulación de Comunicaciones- CRC aproximación a los mercados de dos o más lados en el entorno digital, 2018).

Entre las distintas modalidades de servicios a través de plataformas en línea están las redes sociales, los motores de búsqueda, los mercados en línea, los sistemas de pago y los sitios de intercambio de videos, entre otros.

Normalmente en los mercados de dos lados se hace una distribución asimétrica de los precios, asegurándose de que el precio más alto lo pague el lado del mercado que tiene la mayor elasticidad, lo que puede llevar al precio del lado contrario a quedar por debajo de los costos marginales, o incluso resultar en un precio negativo (CRC).

En ese sentido, las plataformas digitales usualmente prestan servicios gratuitos o muy baratos a sus usuarios (en el lado del mercado abierto a consumidores finales) y usan la interacción con esos usuarios como palanca para crear un segundo mercado que sí tiene un precio o remuneración y que normalmente está relacionado con la actividad de mercadeo y publicidad.

Sin desconocer la alta innovación tecnológica que han aportado las plataformas y los múltiples beneficios creados en favor de los consumidores finales, las autoridades de competencia se muestran preocupadas por el efecto en la libre competencia y en especial por aspectos como: (i) Las altas barreras de entrada del sector, derivadas principalmente de los efectos de red, que llevan al usuario a preferir normalmente al agente incumbente. (ii) El modelo de negocio basado en la recogida masiva de datos personales, lo cual aumenta las barreras de entrada y pone un elevado estrés sobre el marco jurídico de protección de datos. (iii) El modelo de negocio no basado en obtención de ganancias en el corto y mediano plazo, lo cual reduce la capacidad de contestabilidad de los agentes entrantes y ayuda a consolidar a los ya establecidos. (iv) El costo cognoscitivo que implica el cambio de plataforma, representado por el tiempo y el dinero que debe emplear el usuario para salirse de un entorno familiar y conocido y trasladarse a uno desconocido.

Algunas autoridades como la Oficina de Carteles de Alemania o la Agencia de Competencia y Mercado del Reino Unido han hecho un llamado para revisar el estándar de bienestar del consumidor.

Recomiendan evaluar ideas como la creación de un modelo de supervisión especial para plataformas con estatus estratégico de mercado, las que tendrían que sujetarse a un código de conducta, que autorizaría a las autoridades a suspender, bloquear o reservar decisiones de las plataformas.
Asimismo, se plantea la necesidad de modificar la legislación para darle piso a intervenciones más de fondo destinadas a promover la competencia, tales como: (i) establecer situaciones de interoperabilidad obligatoria, para mitigar los efectos de red, (ii) remedios adicionales de limitación al acceso a datos y creación de silos de datos, y (iii) medidas de separación operacional y de propiedad. (www.observacom.org)

Al final, el asunto de la regulación ex ante de plataformas digitales ha tomado tanta relevancia, que bien es posible pronosticar que este tema inducirá un cambio profundo del derecho de la libre competencia y una revisión de sus fines esenciales.