La Ley 2195 de 2022 y el Decreto 253 de 2022 introdujeron reformas al programa de delación en competencia que viene funcionando desde 2009 con la Ley 1340. Como lo reconoce la propia parte motiva del referido Decreto, en los últimos años el uso del programa ha decaído significativamente, razón por la cual se introdujeron varios cambios que pretenden reactivar la confianza en el modelo.
Entre las cosas que se cambiaron para incentivar el uso del programa, y conscientes de que la delación es una de las herramientas más poderosas para luchar contra los carteles y las demás formas anticompetitivas, están: (i) se limitó el número de posibles delatores a un máximo de tres; (ii) se permite el acceso a beneficios aún antes de que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) hubiese iniciado una investigación; (iii) incluso, se reduce drásticamente el porcentaje de rebaja de multas para quien delate después de iniciada la investigación (buscando que el potencial delator se anticipe a delatar); (iv) se crea una escala descendiente de beneficios, según el momento de llegada y el turno en que se llega; (v) se abre la posibilidad de delación a las diferentes conductas contrarias a la libre competencia, y no solo a los carteles.
Reconocemos los esfuerzos gubernamentales para robustecer el programa, pero hay que señalar que algunos problemas persisten, como lo ha referido el propio superintendente de Industria y Comercio, al comentar públicamente que durante el trámite del proyecto que dio lugar a la Ley 2195 no fue posible reformar la ley penal para alinear el otorgamiento de beneficios en ambos regímenes. En efecto, y aunque el artículo 410A del Código Penal prevé una reducción de la pena para quien se acoja al programa de la SIC, dicha rebaja tiene un tope máximo, lo que impide una condonación plena de la sanción penal, aún para el primer aplicante. Este es un detractor muy fuerte.
Aparte, con la reforma no se resolvieron varias de las cuestiones que han generado incertidumbre y que desalientan a los potenciales delatores a acercarse a la autoridad, tales como: (i) el alto nivel de discrecionalidad para definir el grado de “utilidad” de la información aportada como prueba, lo que es determinante para el otorgamiento de beneficios; (ii) el alto poder de la autoridad para reversar un acuerdo por controvertir los hechos del caso o por no colaborar suficientemente, con el riesgo latente de que, aún si se retira la solicitud con sus documentos, la autoridad ya queda informada de lo ocurrido; (iii) la prohibición de acogerse al programa para instigadores y la obligación de confesar la conducta.
A pesar de lo dicho, pienso que los problemas del programa de delación en realidad están más por fuera del programa que en su estructura intrínseca. Ciertamente, para que un programa funcione, como lo ha demostrado la experiencia en otras jurisdicciones, es necesario que el mismo sea parte de un esquema binario que conecte armónicamente sanción con delación. Así, la mayor carga de presión para que las personas se decidan a delatar proviene del hecho de que la autoridad abra cada año un número elevado y creciente de investigaciones, aparejado con un número alto de sanciones, lo que en Colombia no está ocurriendo actualmente, pues se abren en promedio ocho investigaciones anuales.
En ese sentido, el fortalecimiento del programa de delación no es una fórmula para atenuar o relajar la función sancionadora, sino lo contrario, pues ambas cabezas del sistema se retroalimentan mutuamente.
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