Recordando a Posner

Richard Posner es reconocido como uno de los académicos norteamericanos más importantes de los últimos tiempos. Prolífico escritor, con más de 40 libros publicados, ha ejercido enorme influencia en el pensamiento jurídico y se ha mantenido por varios años como el académico más citado de todos los tiempos en los Estados Unidos (Fred Shapiro, Universidad de Chicago).

Uno de los temas más fascinantes abordados por Ponser es el del papel del juez. En su libro Cómo Piensan los Jueces (How Judges Think, 2008, Harvard University Press), se formula la difícil pregunta sobre si los jueces son meros intérpretes de la ley o si pueden o deben pasar la norma por el filtro de su propia creación interpretativa. Es difícil entender si al final el autor prefiere un juez meramente exegético o un juez creador de reglas de derecho, pues ácidos comentarios se dirigen hacia amos extremos del dilema.

Por un lado, señala que el juez meramente aplicador de la norma no sirve para mucho en cuanto que no ayuda a superar los errores del legislador, perdiendo la sociedad una oportunidad única para mantenerse en constante perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Sin embargo, al referirse al juez creador, aquel que agrega valor a la interpretación con sus propias ideas y pensamientos preconcebidos, manifiesta que dicho juez no es en nada diferente a un político, pues siempre agrega su sesgo personal a cada sentencia. El juez político dinamiza el proceso de construcción permanente del estado de derecho, pero puede llegar a generar un nivel demasiado alto de inseguridad jurídica, al punto que puede resultar caótico.

Agrega además que el juez, como cualquier otro profesional o cualquier otro ser humano, no está exento de errar tanto como lo estaría un médico o un arquitecto y no está mejor dotado que otros para juzgar el comportamiento humano y que, por ello, le llama poderosamente la atención que los jueces se auto perciban con un halo de superioridad por el hecho de tener como su función principal precisamente la de juzgar a los demás. Y resulta paradójico que, en un mundo en el que psicólogos y guías espirituales hablan cada más de la importancia de dejar de juzgar a los demás como una manera de alcanzar la paz interior, resulta interesante ver, al modo Posner, que los jueces, a diferencia de los demás integrantes de la sociedad, no pueden arrogarse ese modo de liberación personal, pues precisamente su papel central en esta vida es juzgar el comportamiento de otros.

Mucha razón la asiste a Posner cuando recuerda que los jueces no pueden ejercer la función de juzgar de forma totalmente objetiva o libre de prejuicios. Y esto resulta cierto si se tiene en cuenta que, como cualquier otro humano, el proceso mental de formación de un juicio de valor implica pasar los hechos que conforman cada caso por la lente de su propio inconsciente, es decir por el abanico de imágenes y emociones que se fueron formando a lo largo de la vida, según sus experiencias personales.

Y en medio del debate sobre el papel del juez, queda un problema más por resolver que aborda el mismo Posner, como es el ámbito en que queda ubicada la discrecionalidad del juez. ¿Existe verdaderamente tal cosa? ¿Puede un juez basar sus decisiones, así sea en un margen pequeño, en algo diferente a la estricta interpretación de los hechos a la luz de la ley, o es la discrecionalidad otro nombre para el mismo fenómeno que venimos tratando, el del juez creador de derecho?

En cualquier caso y para terminar vean cómo Posner, con mucho pragmatismo y algo de patanería se refiere al proceso mental que debe cumplir el juez para fallar un caso: “lo primero, es preguntarse, olvidándose por completo del derecho, cuál es una solución inteligente y razonable del asunto. Lo siguiente es ver si hay precedentes de la Suprema Corte o algún otro obstáculo que se plante en la mitad de tu libre raciocinio. Si lo hay, lo cual es raro, siempre hay maneras muy sencillas de eludir su aplicación”. (traducción libre de artículo del New York Times. 2017. Liptak, Adam).