Abuso del derecho a voto y el criterio subjetivo

La acción tendiente a declarar el uso abusivo del derecho de voto se introdujo a nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo de escrutinio de esta prerrogativa cuando es utilizada excediendo su finalidad. En caso de prosperar la acción en comento, se podrá declarar la nulidad absoluta del voto junto con la indemnización de los perjuicios que se hayan causado.

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (“DPM”), desde su más temprana jurisprudencia, ha indicado de manera estable y reiterada que debe acreditarse dos elementos para la prosperidad de este mecanismo: (i) que el ejercicio del derecho de voto le causó un perjuicio o generó la obtención de una ventaja injustificada; y, (ii) que el ejercicio del voto estuvo motivado por una finalidad ilegítima, elemento denominado por la doctrina especializada como ‘criterio subjetivo’.

No obstante, en 2019, en el fallo 2019-01-178338, la DPM tomó una posición divergente e indicó que en algunas situaciones ‘se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad.’ Por lo que, a partir de dicho fallo podría entenderse que en algunos casos no es necesario probar el criterio subjetivo. Así, pues, se consideró en dicha ocasión que existía un abuso del derecho de voto sin que se hubiera demostrado la intención lesiva del accionista. Ciertamente, el fallo únicamente examinó la existencia de un conflicto intra-societario.

Sobre la necesidad de prueba del criterio subjetivo, no debe perderse de vista que dicho requisito no solo corresponde con los elementos presentes en la consagración legal de la acción, sino que también sigue la lógica propia de la doctrina sobre el abuso del derecho, esto es, la existencia de eventos en los que, a pesar de que un derecho es ejercido apegándose a todas las formalidades legales, su uso no persigue los fines para los que fue legalmente concebido.

No es posible ignorar que, al igual que la personalidad jurídica, el derecho de voto es un elemento fundamental de las sociedades que garantiza el propósito para el cual fueron creadas, de modo que, el análisis para determinar su eventual anulación debe ser especialmente estricto. En ese sentido, la necesidad de la existencia del criterio subjetivo junto con su carga probatoria funcionan como mecanismos de protección de la discrecionalidad empresarial.

Afortunadamente, la DPM en fallos recientes (2020-01-519467, 2021-01-557545, 2022-01-095075, 2022-01-468308) regresó a su acertada posición inicial. Así, por ejemplo, en la sentencia 2022-01-457644, aclaró que ‘es indispensable acreditar que el derecho de voto fue ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos.’ De suerte que, con estos pronunciamientos se cierra con buen criterio esta discusión sobre la necesidad de probar la debida existencia del criterio subjetivo en el abuso del derecho de voto.