Actos de competencia de los administradores

Con el fin de que los representantes legales y los miembros de juntas directivas encaminen
sus mejores esfuerzos en beneficio del interés social, existen diversas iniciativas legislativas
que les imponen un deber general de lealtad. En el marco de este patrón de conducta, les
está prohibido participar, directa o indirectamente, en actos u operaciones que impliquen
competencia con la sociedad.

Por consiguiente, se produce una infracción a este deber fiduciario cuando el administrador
social concurra en el mercado con el interés de realizar una explotación económica efectiva
en línea con el objeto social de la compañía en la cual ejercen sus funciones.

Así, pues, con lo anterior se pretende contrarrestar el uso ilegitimo de la información
privilegiada que ha obtenido el administrador durante la ejecución de su mandato. De igual
forma, neutralizar los incentivos que lo inclinen a un actuar oportunista en el cual
sobreponga sus propios intereses sobre el de los accionistas, por conducto, por ejemplo, de
la desviación de oportunidades de negocio a vinculados con los que tenga mejor posición
de participación en búsqueda de una obtención de mayores beneficios.

Ahora bien, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de
Sociedades (“DPM”), en el proceso n° 2019-800-00419, realizó un examen sobre los
supuestos probatorios que deben acreditarse en el evento en el cual se pretenda la
declaratoria de incumplimiento del deber de lealtad por actos de competencia.

Bajo dicho test probatorio se estudió principalmente lo siguiente: (i) la creación de una
sociedad por parte del administrador social, junto con partes vinculadas, con un objeto
social similar al de la compañía en la cual ejercerse su cargo, (ii) la similitud de líneas de
negocio al interior de las compañías, (iii) el grado en el cual el administrador se había
inmiscuido en la administración de la compañía de la cual se predican los supuestos actos
de competencia; y, (iv) la necesidad de aportar una prueba idónea, como por ejemplo un
dictamen pericial, que acredite que los productos objeto de la explotación comercial entre
las sociedades son sustitutos entre sí o estén en competencia.

La DPM estimó que las simples afirmaciones y explicaciones de las partes sobre
situaciones en las cuales se persiga un incumplimiento al deber de lealtad por actos de
competencia resultan insuficientes para arribar a esa conclusión. Así las cosas, según el
fallo en comento, la existencia de algunos indicios que puedan llamar la atención respecto
de la celebración de los actos bajo estudio no son suficientes para el reconocimiento de un
incumplimiento al deber de lealtad por de actos de competencia. En efecto, la carga de la prueba de quien solicita un reconocimiento en tal sentido debe tener la virtualidad, bajo
supuestos de mercado y jurídicos, de llegar a la conclusión técnica de que los actos
reprochados son efectivamente actos competencia y, de tal forma, solicitar la
responsabilidad del administrador social por el incumplimiento a su deber de lealtad.