Compliance y corrupción en el mundo del M&A

Para los abogados no es extraño el concepto de debida diligencia, cuyo proceso puede ser tan extenso y complejo como la eventual adquisición. Así, no es extraño que en estos procesos de debida diligencia se evalúen diversas áreas del derecho como laboral, tributario y ambiental.

Sin embargo, los procesos de M&A y la industria legal se enfrentan hoy en día a que, como parte las debidas diligencias, el área de compliance sea cada vez más importante a efectos de identificar riesgos de corrupción y prevenir la contaminación de las empresas y sus grupos empresariales por cuenta de los actos de los individuos que las dirigen.

Este riesgo resulta particularmente complejo en las sociedades por acciones simplificadas con ocasión del concepto de administrador de hecho, lo que claramente puede tener importantes consecuencias en el régimen de inhabilidades y su contaminación entre personas jurídicas.

Precisamente, este riesgo de contaminación y la importancia de incorporar el área de compliance dentro de las debidas diligencias salta a la vista al consultar el ya ampliamente modificado literal j) del numeral uno del artículo ocho de la ley 80 de 1993.

Esta norma consagra no solo la inhabilidad de las personas naturales que han sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011, sino que además los efectos de la inhabilidad se hacen expansivos a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas. Así, es claro que la inhabilidad generada por un individuo puede “subir o bajar” en relaciones de control societario.

Se trata entonces de un riesgo en principio derivado de escenarios administrativos/penales, pero que tiene claros efectos o generará riesgos particularmente relevantes en operaciones de adquisiciones empresariales.
Por ejemplo, y como se ha señalado, una sociedad objeto de adquisición puede presentar un riesgo generado por sus administradores o socios controlantes, quienes, al ser declarados culpables por un acto de corrupción, generarán que la inhabilidad de contratación con el estado que se radica en principio en su cabeza, pase a estar ubicada en la sociedad donde estos participan, e inclusive que se expanda a la matriz o subordinadas de la sociedad.

Lo anterior hace que la adquisición de la sociedad no resulte viable -al menos bajo una estructura de adquisición accionaria-, pues en caso de darse una adquisición empresarial de una compañía contaminada por la inhabilidad, se traduciría en que se ha adquirido un vehículo de inversión que no cuenta con uno o más de sus principales activos como es la posibilidad de contratar con el Estado.

Ahora, sin bien pueden existir diversos remedios para esta situación bajo el contrato de adquisición, ningún inversionista razonable desearía entrar a una negociación sin contar con un debido análisis de compliance donde se determine si existe el riesgo de perder el activo o empresa que ha dado lugar a la adquisición planteada.

Así y como cierre de lo acá escrito, el “compliance” no es una mera buena práctica empresarial, sino que sus efectos hoy trascienden a diversas y variadas áreas del derecho, las cuales, si bien en muchos momentos no están habituadas a la interacción de este nuevo integrante, son esenciales en un contexto de M&A.