Responsabilidad directa de las fiduciarias en el marco de operaciones de fiducia inmobiliaria ¿mito o realidad?

La estructuración de proyectos inmobiliarios a través de esquemas fiduciarios nació como una herramienta capaz de generar confianza, transparencia y profesionalismo en la planeación y desarrollo de este tipo de proyectos. Precisamente, se concibió como un negocio, donde a pesar de que participan varios de los actores que intervienen en un proyecto inmobiliario -financiadores, desarrolladores, constructores, comercializadores-, la administración de los bienes y recursos afectos al desarrollo del proyecto se confía en un profesional fiduciario sujeto a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. No en vano, según datos de Asofiduciarias, a enero de 2022 el 77% de los proyectos de vivienda se desarrollaban a través de esquemas fiduciarios.

Ahora, no es un secreto que el sector de la construcción está atravesando por un momento coyuntural difícil. Basta con revisar las cifras reportadas por Coordenada Urbana de Camacol con corte a enero de 2024, para evidenciar la disminución significativa que se ha presentado, no solo en la comercialización de vivienda nueva (cayó en un 42,4% en los últimos 12 meses), sino también en el número de proyectos inmobiliarios de vivienda en fase de lanzamiento (han disminuido en un 40% en el último año) o que inician construcción (un 30% menos que el año anterior). En efecto, es cada vez más común escuchar de proyectos inmobiliarios inconclusos, de constructoras acogiéndose al régimen de insolvencia y de consumidores inmobiliarios afectados. Esto, sin duda, está poniendo a prueba la efectividad de la fiducia inmobiliaria.

Ante este panorama, surge entonces la inquietud, ¿realmente el esquema fiduciario representa confianza y seguridad en el desarrollo de proyectos inmobiliarios? La respuesta pareciera no ser tan clara. Y es que si bien la jurisprudencia ha desarrollado criterios que permiten hablar de responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria en el marco de la fiducia inmobiliaria, son escasos los reconocimientos que se conocen en este sentido - aunque han aumentado-.

Al respecto, ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que en cabeza de la sociedad fiduciaria recaen 3 tipos de obligaciones, a saber, legales, contractuales y profesionales (ver Sentencias SC5430-2021 y SC-3978-2022). Las primeras, corresponden principalmente a los deberes legales contemplados en el Código de Comercio. Por otra parte, las obligaciones contractuales, como su nombre lo indica, aluden a los deberes que se derivan de lo estipulado por las partes en el contrato de fiducia. Finalmente, las obligaciones profesionales refieren a los deberes que se desprenden de la calidad de profesional que tiene el fiduciario, dentro de los cuales se prevén, entre otros, el de información, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalismo, especialidad, y el de protección de los bienes fideicomitidos. Es precisamente en estos últimos donde está lo novedoso de la discusión y el mayor desarrollo de la jurisprudencia.

Esto, debido a que de esa calidad de profesional, indelegable, se derivan otra serie de obligaciones especiales en cabeza de la sociedad fiduciaria, que deben observarse desde la fase inicial de estructuración del negocio, y cuyo quebrantamiento podría eventualmente comprometer la responsabilidad directa de la fiduciaria. Por ejemplo: corresponde a la sociedad fiduciaria prever los diferentes riesgos que puedan afectar el negocio inmobiliario, realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto en particular -viabilidad, solvencia, entre otros-, así como verificar que el punto de equilibro establecido por el fideicomitente, y las condiciones técnicas y jurídicas determinadas para certificarlo, no comprometan la viabilidad del proyecto. Precisamente, de esto se trata el grado de responsabilidad y diligencia propio de un buen hombre de negocios.

En todo caso, para que se configure la responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria, no es suficiente con la eventual omisión de los deberes profesionales, se requiere que confluyan los demás elementos de la responsabilidad civil, esto es, el daño y el nexo de causalidad. Es importante tener en cuenta que no se trata de imponer obligaciones de resultado a la sociedad fiduciaria, pues esta no puede garantizar el efectivo desarrollo del proyecto, por el contrario, se busca que en su calidad de profesional, emplee la mayor diligencia posible, de tal forma que el esquema de fiducia inmobiliaria satisfaga su finalidad de generar confianza y transparencia a inversionistas, consumidores inmobiliarios, y demás actores del negocio, generando un justo equilibrio, y evitando que el esquema fiduciario se utilice para defraudar intereses económicos.

Adicional a lo expuesto, debe reconocerse que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, así como las Superintendencias Financiera y de Industria y Comercio -en ejercicio de facultades jurisdiccionales-, vienen desempeñando un papel fundamental en el desarrollo de la tesis de la responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria (ver a título ilustrativo: radicados 11001-3103-038-2019-00769-01, 11001-31-03-003-2018-02591-01, 05001-31-03-007-2017-00439-01 y 2021211325-110-000). Es así como han surgido, incluso, cuestiones adicionales a la discusión, como por ejemplo, la posibilidad de una eventual responsabilidad solidaria entre el fideicomitente y la fiduciaria frente al consumidor inmobiliario -en el marco de relaciones de consumo-.

Así, son varios los interrogantes que quedan en aras de poder establecer si realmente existe un régimen de responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria o si se trata de una mera construcción teórica. Es sabido que las cláusulas de exoneración de responsabilidad son habituales e, incluso, impuestas en los contratos de fiducia inmobiliaria, así como las cláusulas de indemnidad en favor de la sociedad fiduciaria, acompañadas de garantías. Al final, difícilmente el patrimonio de la sociedad fiduciaria sufrirá las consecuencias de una declaratoria de responsabilidad directa. Lo que, para concluir, nos permite cuestionarnos ¿será que estas cláusulas desnaturalizan materialmente -no formalmente- las obligaciones profesionales de la sociedad fiduciaria

*Juan David Pérez, Asociado Director Litígios y arbitraje Serrano Martínez CMA