Activación de cláusulas de Nación Más Favorecida

Las cláusulas de “Trato Nacional” y “Nación Más Favorecida” (NMF) son típicas de los tratados de comercio exterior y tienden a evitar el trato discriminatorio en los temas en que fueron pactadas. Mediante la cláusula de Trato Nacional, los proveedores de servicios extranjeros no pueden recibir un trato diferente al que reciben los proveedores locales y, mediante la de Nación Más Favorecida, si un país firmante de un tratado otorga un beneficio especial a otro país firmante, todos los demás países que hayan suscrito ese mismo convenio tendrán derecho a que se les aplique esa mejor condición.

Estas cláusulas rápidamente migraron del entorno comercial al entorno fiscal. Así pues, los convenios para evitar la doble imposición (“CDI’s”), especialmente bajo el modelo de la Ocde, contienen cláusulas (en el cuerpo del tratado o en su protocolo) de “no discriminación” (similar a la de Trato Nacional) y de “Nación Más Favorecida”.

Según Omar Cabrera (Revista de Derecho. U. Externado de Colombia “Análisis de la Cláusula de Nación Más Favorecida (…)”), en la primera ola de CDI’s suscritos por Colombia se logró incluir, dentro del concepto de regalías, los servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría. Así, al momento de realizarse un pago, el país de la fuente podría gravar esta renta a través del mecanismo de la retención en la fuente, cosa que -de no existir tal estipulación convencional, y bajo las reglas del modelo de convenio de la Ocde- no podría hacerse por cuanto dichas rentas serían calificadas como beneficios empresariales y solo podrían ser gravadas en el país de la residencia salvo que fueran atribuibles a un Establecimiento Permanente en el país de la fuente.

Según Cabrera, esta estrategia fue adoptada inicialmente por la India, y replicada luego por varios países (Colombia, entre ellos), que vieron que su tributación sería erosionada cuando se hicieren negocios de asistencia técnica, servicios técnicos o consultoría con países con CDI. La condición para que los países de la residencia aceptaran tratar estas rentas como regalías era la inclusión de una cláusula de Nación Más Favorecida.

En la segunda ola de CDI’s suscritos por Colombia (con Francia, Reino Unido y Emiratos Árabes Unidos) no se incluyeron estos servicios dentro de la definición de regalías, razón por la cual han de ser tratados como beneficios empresariales. Al entrar en vigencia el CDI con Reino Unido (en diciembre de 2019) se activaron las cláusulas de Nación Más Favorecida, haciéndosele aplicable -en teoría- tal tratamiento a los demás convenios.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Concepto 100202208-0191 del 17 de febrero de 2020, interpretó el tenor literal de dichas cláusulas en los CDI’s que tiene Colombia vigentes y concluyó que solo en el caso de México, República Checa, Canadá y Portugal, tales cláusulas se activaron, mientras que en el caso de España, Chile y Suiza no se dio tal fenómeno.

Probablemente, el no reconocimiento de la activación de estas cláusulas para dichos países termine en la iniciación del procedimiento de mutuo acuerdo (procedimiento para la resolución de controversias) establecido en cada CDI.
Por lo aquí mencionado, quien pretenda realizar pagos por asistencia técnica, servicios técnicos o consultoría a países con CDI vigente, habrá de revisar si estos son considerados o no como regalías para determinar si procede practicar retención en la fuente.