“Declaraciones y Garantías”, tan colombianas como el pan de bono

Como en muchas otras profesiones, existen ciertos imaginarios colectivos que se empiezan a establecer en el ejercicio de la práctica profesional por la platanización de reglas extranjeras. Un ejemplo de lo anterior, forjado por precedentes arbitrales, se presenta en M&A respecto del análisis de la obligación de indemnidad del vendedor cuando las denominadas “Declaraciones y Garantías” (D&G) otorgadas por éste en contratos de adquisición de acciones o de activos, resultan siendo falsas o incorrectas.

En efecto, existe un cierto consenso en la práctica legal en el sentido que la obligación de un vendedor de indemnizar al comprador por haber dado unas D&G incorrectas se podría ver limitada por el conocimiento que tiene (o ha debido tener) el comprador respecto de la veracidad de dichas D&G; lo anterior, salvo que las partes acuerden expresamente en el contrato que dicho conocimiento que haya tenido o debía tener el comprador no puede afectar su derecho a reclamar una indemnización (“pro-sandbagging clause”).

No obstante, surgen algunos interrogantes qué tal vez valga la pena plantear desde una perspectiva de derecho colombiano, sin influencias anglosajonas ni precedentes arbitrales:

1. En mi opinión, una interpretación viable es que la naturaleza de las D&G (en su gran mayoría) son obligaciones de resultado. Es decir, son pactos que surgen de la autonomía de la voluntad en virtud del cual el vendedor se obliga con el comprador a un resultado o al cumplimiento de una situación de hecho sobre el estado del activo subyacente que enajena. Lo anterior, por ejemplo, se presenta cuando el vendedor asegura que la empresa objetivo no tiene litigios o que los únicos gravámenes son los previstos en un anexo.

2. Si llegamos a esta conclusión, es decir que las D&G son generalmente obligaciones de resultado, será necesario aplicarles el régimen previsto en nuestro ordenamiento a dichas obligaciones. Consecuentemente, para que una parte que haya dado una D&G se pueda exonerar de responsabilidad, deberá probar una causa extraña, es decir fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la víctima (acreedor).

3. Teniendo en cuenta lo anterior, y al encuadrarse las D&G en este régimen de responsabilidad como obligaciones de resultado, surgen varios interrogantes a la hora de aplicar la obligación de indemnidad del vendedor; por ejemplo (i) podrá alegar el vendedor válidamente para exonerarse de responsabilidad (en virtud del principio de buena fe contractual o los deberes secundarios de conducta) que si un comprador en una debida diligencia conocía de un incumplimiento de una D&G, éste no podrá reclamar (o estaría limitado para reclamar) una indemnización? (ii) este hecho se podría encuadrar como una causa extraña en el derecho colombiano, por ejemplo como un hecho de la víctima o del acreedor? (iii) cumple los requisitos para que aplique en todos los casos como causa extraña? (iv) aplicará en todo caso la concurrencia de culpas cuando no sea causa exclusiva del acreedor, según lo dispone el artículo 2357 del Código Civil? (v) bajo esta premisa, la tan americanizada “pro-sandbagging clause” es un pacto que podría revestir inseguridad en su aplicación bajo ley colombiana?

Finalmente, surge la pregunta del millón al considerar las D&G como obligaciones de resultado, no será entonces que en el sistema legal colombiano aplica la regla inversa, es decir que sin importar el conocimiento del comprador sobre dichas D&G el vendedor está obligado a responder cuando otorgue D&G incorrectas al ser una obligación de resultado y aplicarse las reglas propias de dicho régimen?

Existen otras muchas preguntas que tienen el mismo origen, y es como aplica el régimen general de las obligaciones y contratos en las D&G o en el régimen de indemnidad en éste tipo de contratos, incluyendo respecto de la teoría de la imprevisión, los limites de responsabilidad (incluyendo el “survival”) o la aplicación del principio de la buena fe contractual.

Estas son preguntas, sin duda, muy interesantes. Yo prefiero no tomar una posición en este artículo sobre las cuestiones anteriores. No obstante, invito a los lectores a ser valientes y responder los interrogantes planteados en éste mismo espacio. Es importante no dar por sentado ciertas reglas que muchas veces importamos de principios contractuales de otras jurisdicciones. Acordémonos que, incluso para las transacciones más “sofisticadas”, aplica nuestro muy ilustre Código Civil y acompañado de un pan de bono y una lulada es lectura obligatoria.