El abogado gomelo en M&A

Desde hace un par de semestres introduje en los cursos que dicto en la Universidad de los Andes el concepto de “abogado gomelo” como método pedagógico. Debo aclarar que no lo introduje para criticar a nadie, ni mucho menos pensando en alguien en particular; en realidad lo hice espontáneamente como método académico para estimular a mis estudiantes para que estén siempre analizando las diferentes disposiciones de un contrato de compraventa de acciones en operaciones de fusiones y adquisiciones desde la perspectiva puramente legal colombiana, sin que se pierdan en tantos anglicismos que típicamente se encuentran previstos en dichos contratos.

Debo confesar que no me costó imaginarme al abogado gomelo; me lo imaginé como un abogado que estudió derecho en Colombia, pero realizó una maestría (LLM) en una universidad americana muy prestigiosa y con experiencia trabajando en una firma de abogados en Nueva York muy importante (sí, de esas de Wall Street). El abogado gomelo es técnicamente muy bueno desde la perspectiva de entender un contrato de compraventa con base en las interpretaciones de los precedentes gringos y las estadísticas del American Bar Association, pero se queda corto en el conocimiento sobre los principios básicos que regulan la responsabilidad contractual en materia legal colombiana.

Por ejemplo, el abogado gomelo entiende perfectamente cuál es la diferencia en incluir un “would” por un “could” en la cláusula de Efecto Material Adverso, y es muy elocuente a la hora de explicar el “sandbagging clause”, pero no tiene muy claro cuáles son los daños indemnizables en Colombia o el sustento legal en Colombia del derecho de retención (sí, abogado gomelo, existe un sustento legal para el tan famoso “holdback” como garantía).

El “abogado gomelo” no entiende muy bien el concepto de condiciones potestativas en Colombia (¿ustedes creen que el abogado gomelo ha analizado este tema al revisar las “condiciones precedentes” de este tipo de contratos?), ni entiende las consecuencias de un incumplimiento contractual o la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado y la forma como en cada caso el deudor se puede exonerar de responsabilidad.

El abogado gomelo se ufana de lo que es “mercado” en este tipo de operaciones citando categóricamente las estadísticas que se publican de vez en cuando en el mercado legal norteamericano, pero deja de lado el análisis sobre si los periodos de supervivencia o “survival periods” (como lo llamaría el abogado gomelo) incluidos como límite de responsabilidad son válidos en Colombia o la forma como se hace exigible una obligación de hacer o de no hacer prevista en un contrato. Así mismo, el abogado gomelo piensa que el concepto de “materialidad” incluido en algunos contratos es un término con un “contenido claro” pero, eso sí, no se preocupa de la forma como este concepto se interpretará al momento de calificar las declaraciones y garantías en Colombia.

En fin, en realidad existen muchos otros ejemplos de lo que es importante (y lo que no) para un abogado gomelo y debo aceptar que el abogado gomelo cumple, en no pocos casos, de manera aceptable su rol de asesor legal. Pero mi invitación, sobre todo a los abogados más jóvenes, es que estén constantemente evaluando los problemas jurídicos que surgen al interpretar este tipo de contratos de conformidad con la ley colombiana. Evalúen los interrogantes que surgen al tratar de “platanizar” ese formato de contrato muchas veces importado. No se conformen con las interpretaciones que le dan a este tipo de contratos en otras jurisdicciones, compárenlas con nuestro ordenamiento legal. Sean curiosos, vuelvan a sus apuntes de clase de Obligaciones, lean el Código Civil y el Código de Comercio (así es, lectura obligatoria), e inviten a repasar dichos preceptos al abogado gomelo con una colombiana o un tinto en vez de con un té inglés o una Coca-Cola.