Mi carta al niño Dios en M&A

Querido Niño Dios: Creo nos llegó la época del año en la que tenemos que pedirte lo que queremos de regalos para esta Navidad y, tal vez, que dichos deseos se prolonguen durante los próximos años. Y creo que los abogados que practicamos fusiones y adquisiciones (“M&A”) tenemos derecho a pedirte algunas cosas, con la humildad del caso, para que ojalá nuestros deseos se cumplan. Por lo tanto, algunos abogados de M&A te pedimos lo siguiente (entendiendo que la lista, como diríamos en nuestros contratos, es simplemente enunciativa y no taxativa), teniendo en cuenta además que la lista está diseñada en orden de lo más específico a temas más generales y que dichos temas no necesariamente están relacionados:

1. Te pedimos le des la claridad a los abogados que practicamos M&A el entender que en Colombia, en caso de omitir alguna regulación específica en los contratos de compraventa al respecto y guardar silencio, no le aplica el criterio “pro-sandbagging”, como equivocadamente he oído en algunas conferencias dadas por algunos prestigiosos abogados. Todo lo contrario.

En el evento en que no se haya pactado una cláusula pro-sandbagging (es decir, un pacto que establezca que el conocimiento del comprador sobre alguna contingencia de la compañía objetivo no afecta sus derechos a reclamar una indemnidad), el conocimiento que tenga o pudo haber tenido un comprador sobre alguna contingencia de la compañía objeto de la compra podrá limitar el derecho que tiene el comprador para presentar reclamaciones. Lo anterior en virtud del principio de buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta que se predican de las partes. Ojalá esta confusión sea solucionada de una vez por todas, querido Niño Dios.

2. Te pedimos existan precedentes judiciales o arbitrales en donde mengüen algunas previsiones del laudo Mercantil Galerazamba. Principalmente, te pedimos estos precedentes aclaren, de una vez por todas, que existe una clara diferencia en el contenido de los calificativos de “materialidad” y el de “efecto material adverso” en los contratos. Te pedimos también, ojalá de manera muy clara, se establezca que un incumplimiento en el procedimiento previsto en un contrato de compraventa para presentar reclamaciones no necesariamente “elimina” la asignación de riesgos que hayan pactado las partes en un contrato de compraventa y que, al final, es el objeto mismo de dichos contratos. Ojalá exista un precedente en donde se establezca una regla menos rígida en donde se indique que, dicho incumplimiento, solo limitará el derecho del comprador en la medida en que este haya incrementado la pérdida sufrida por el comprador o la compañía objeto de la compra (y sólo en esa medida) y/o haya afectado el hecho que dio origen a la reclamación.

3. Te pedimos exista un debate serio sobre la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías en los contratos de compraventa, si son obligaciones propiamente dichas, si son pactos accesorios o la naturaleza jurídica de las mismas. Dicho debate, en mi opinión, aún no ha empezado de manera clara, aunque si existen algunos laudos donde se ha empezado a vislumbrar la posición en algunos casos.

4. Te pedimos que la vertiginosa distancia conceptual sobre los distintos aspectos previstos en los contratos de compraventa en transacciones de M&A entre los abogados transaccionales, por un lado, y los abogados litigantes, árbitros y jueces, por el otro, se empiece a acotar. Ojalá los abogados litigantes entiendan que el acuerdo de voluntades en dichos contratos se basa en ciertos criterios y conceptos que son más o menos estándares y ojalá los abogados transaccionales entiendan que los conceptos en los contratos de compraventa se deben “platanizar” a nuestro ordenamiento jurídico. Tal vez, querido Niño Dios, esto se podrá lograr en espacios y discusiones académicas.

5. Te pedimos que el próximo año existan más abogados de lo que hemos denominado desde la academia “sensei”, es decir abogados comerciales, enfocados en encontrar soluciones y en no armar crisis innecesarias, y menos abogados “gomelos”, es decir aislados de la manera como se deben interpretar dichos contratos desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico.

6. Te pedimos que existan más abogados practicantes de M&A que se animen a escribir en este espacio o en otros y a participar en aspectos académicos de nuestra profesión. En este sentido, te pedimos el Segundo Congreso de M&A se realice el próximo año con la misma energía y entusiasmo al realizado este año junto con la Universidad de los Andes. Importante que los abogados colombianos empecemos a armar entendimientos básicos sobre la manera como se debe interpretar estos contratos y a lo que podría ser “estándar” o “mercado” y aislarnos (o que sirvan de complemento) con los parámetros de otras jurisdicciones (como el del American Bar Association).

7. Finalmente, te pedimos algo más general, menos aplicable a nuestra área específica, y es que la rama jurisdiccional (especialmente la Corte Constitucional) sirva como un verdadero sistema de pesos y contrapesos en nuestro ordenamiento y así, ojalá, le de confianza a la inversión en nuestro país y nos mantengamos ocupados durante el 2023.

Espero el Niño Dios pueda leer mi lista y cumpla con la mayoría de mis solicitudes navideñas. Me quiero despedir deseándoles a todos una muy feliz navidad y un próspero año. Ojalá logren cerrar todas sus transacciones antes de finalizar el año como seguramente se los están exigiendo sus clientes, no sin antes agradecerles el que hayan leído mis columnas durante el año 2022.