Reguetón y una definición de “materialidad” en M&A

Existen anglicismos que desafortunadamente incluimos en nuestro léxico, sin tener claridad sobre su significado. Esto ocurre no solo en el derecho, sino en otros aspectos más divertidos de la vida, cómo por ejemplo en el género musical reguetón el cual incluye en sus muy pegajosas canciones términos como “bichote” (supuesto sinónimo de persona importante o big shot) o “cangri” (supuesto sinónimo de excelente o congressman). Pues bien, ha ocurrido algo similar (guardando proporciones y de manera menos divertida) en el ejercicio profesional del área de fusiones y adquisiciones (M&A) en Colombia.

En efecto, el concepto de “materialidad” (el cual es una traducción del concepto anglosajón de materiality) se utiliza en la mayoría de los contratos de compraventa de acciones y de activos para, entre otras cosas, calificar las declaraciones y garantías y las obligaciones que se incorporan en dichos contratos.

¿Pero qué significa “materialidad” en la ley colombiana? Lo primero que es conveniente establecer es que dicho concepto, el cual no es un término legal, ha sido abordado en algunos laudos arbitrales, por ejemplo, en el laudo de Mercantil Galerazamba o en el laudo de Cadena S.A. contra Invertlc S.A.S. y otros.
Desafortunadamente, la jurisprudencia arbitral en mi opinión no solo no ha ayudado a aclarar el concepto, sino que ha aumentado la confusión sobre su significado.

Por ejemplo, en el muy trajinado laudo de Mercantil Galerazamba se confundió el concepto de “efecto material adverso” con el de “materialidad”, lo cual constituye en mi opinión un craso error.

Pero entonces ¿porque no nos envalentonamos (como diría Daddy Yankee) y nos inventamos el concepto de materialidad aplicable en M&A? Acá va mi propuesta:

(i) Lo primero es señalar que, en mi opinión, el concepto de “materialidad” no es sinónimo ni está relacionado con lo que se ha denominado en Colombia un “incumplimiento esencial” en los contratos. Son dos términos que tienen una finalidad y un uso totalmente distinto. El concepto de “incumplimiento esencial” típicamente se ha referido al nivel de importancia que debe comprender un incumplimiento para que aplique la acción de resolución por incumplimiento contractual, siendo diferente al objetivo descrito arriba respecto del uso de “materialidad”.

(ii) Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se incorpora el calificativo de “material” en un contrato de M&A, por ejemplo, en una declaración y garantía, en realidad se está incluyendo un requisito adicional, estableciendo que el evento correspondiente no solo deberá ocurrir, sino que además deberá ser importante o relevante, según el contexto particular de cada caso. Es decir, el término “material” se ubica entre ambos extremos del espectro, lo que se podría considerar irrelevante, por un lado, y un “efecto material adverso”, por el otro.

(iii) El problema de esta definición amplia y ambigua es que lo que es o no importante, relevante o “material” puede ser disímil, subjetivo y distinto dependiendo de cómo se analice. Por lo tanto, este será el problema jurídico que se deberá debatir en cada caso y los jueces o los árbitros lo deberán definir, con base en la situación particular, en la valoración de la empresa objetivo y en su negocio.

(iv) Teniendo en cuenta lo anterior, y acogiendo algunos antecedentes nacionales y del derecho anglosajón y algunas reglas análogas previstas en la Convención de Viena de 1980 y los Principios de Unidroit, yo definiría el concepto de “materialidad” en M&A en Colombia como aquel evento de relevancia o importancia cuya ocurrencia resulte en que (a) se difiera de manera significativa a lo que la parte cumplida tiene derecho a esperar del hecho u obligación que se está calificando y/o (b) se altere el entendimiento del negocio o del hecho que se está calificando (aun si como consecuencia de dicha alteración la parte cumplida hubiera procedido con el negocio).

No obstante, se debe hacer especial énfasis en que la "materialidad" no corresponde necesariamente a un evento de tal envergadura que sea un factor esencial o dealbreaker y no corresponde necesariamente a lo que los abogados americanos han previsto como un evento que "afecta una decisión de concluir un negocio", los cuales son criterios que se encuentran más asociados al concepto de “efecto material adverso”.

(v) Por último, es importante mencionar que en varios contratos las partes, tal vez sin darse cuenta, dejan evidencia sobre lo que debe ser el significado de “material” en sus contratos. Por ejemplo, cuando las partes acuerdan el límite o monto mínimo de perjuicios para que aplique una indemnidad (comúnmente denominado de-minimis), es probable que en realidad estén confirmando lo que para las partes se entiende por “material”.

Para los que ejercen M&A, espero que no hayan terminado más preocupados por la clara inseguridad contractual que resulta la inclusión del calificativo de “materialidad” en sus contratos. No queremos terminar tratando de definir el concepto de “materialidad” en un largo litigio en los tribunales con la misma ambigüedad y confusión a las frases del muy exitoso cantante Bad Bunny, como por ejemplo “todo tiene su final, todo expira, tú eres pasado, y el pasado nunca vira”. ¿Está claro?