Una posible “bomba” a la validez del Contrato de Compraventa de Acciones

Acaba de emitirse una sorprendente decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) el pasado 3 de marzo, mediante la cual este tribunal decidió no casar una decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que había declarado la nulidad absoluta de un contrato de mutuo calificado como endeudamiento externo al considerar que su objeto era ilícito. La génesis de la litis surgió por cuanto dicho negocio jurídico tenía la característica de ser un endeudamiento externo y se incumplió con el régimen cambiario propio de dicho tipo de endeudamiento.

En ese sentido, la CSJ consideró que el cumplimiento del régimen cambiario es un elemento de la esencia de un contrato de mutuo cuando el mismo cumple con los requisitos para ser calificado como endeudamiento externo. En otras palabras, la tesis de la CSJ es que el registro cambiario de los actos jurídicos sometidos a este tipo de formalidades forma parte de las normas respecto de la validez de dichos actos. ¿Curiosa dicha interpretación, no les parece? No solo parece desviarse del origen y el objetivo de las normas del régimen cambiario en este y otro tipo de operaciones de esta naturaleza, sino que lo interpreta de forma exageradamente amplia.

Y es que a partir de dicha decisión, que hasta ahora parece estar limitada a contratos de mutuo que se reputen como endeudamiento externo en razón a la naturaleza de la actividad financiera, escuché a un preocupado estudiante establecer que la misma podría aplicar, por analogía, a un contrato de compraventa de acciones cuando el mismo tenga el subyacente de ser una operación de inversión extranjera. Es decir, cuestionó el aplicado estudiante que un contrato de compraventa de acciones podría estar viciada por nulidad absoluta si se incumple con el régimen cambiario relativo al registro de la inversión extranjera, bajo la misma lógica a la del contrato de mutuo calificado como un endeudamiento externo, según lo expresado por la CSJ.

Lógicamente en mi opinión dicha interpretación es, a lo menos, cuestionable y en todo caso no se puede traer mutatis mutandi a operaciones de M&A. Será suficiente en mi opinión si se cumplan con los requisitos de existencia y validez del acto según nuestro ordenamiento y si están presentes los elementos de la esencia de un contrato de compraventa de acciones en términos del artículo 905 del Código de Comercio, entre otros, como lo son el acuerdo respecto de la cosa, es decir las acciones objeto de la compraventa, así como del precio y forma de pago. Establecer, adicionalmente, que la falencia en el registro de la inversión extranjera en debida forma de dichas acciones acarrea una nulidad absoluta de la compraventa sería bastante debatible (y muy cuestionable), a mi modo de ver.

Y es que como dirían los muy distinguidos estudiantes de la Universidad de los Andes que levantaron el punto, “una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”. Una cosa son los elementos de la existencia y validez del contrato de compraventa y otro, el cumplimiento de la normatividad cambiaria. Porque una compraventa podrá existir y ser válida e incluso haberse cumplido en debida forma sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones cambiarías. Y en el evento en que el comprador no cumpla con el registro de la inversión extranjera según lo previsto en el régimen cambiario, estará sujeto a las sanciones propias que establece el propio régimen cambiario, como posibles multas. Sin perjuicio de lo anterior, incluirlo como una causal de nulidad absoluta en los términos del artículo 1741 del Código Civil por objeto ilícito parece no ser procedente o claro.

En todo caso, sugiero que los practicantes de M&A empiecen a considerar incluir protecciones para ambas partes respecto de este tema en los contratos, como obligaciones interinas y post cierre de colaboración para el registro cambiario, entregables al cierre que demuestren los registros y otros mecanismos que permitan asegurar el cumplimiento de la normatividad cambiaria para desactivar esa “bomba”, que ojalá nunca explote.

Porque si sería muy preocupante empezar a pensar en los efectos de una decisión hipotética de esta naturaleza en M&A, como si en la práctica lo que estaría ocurriendo en realidad es que se está cambiando el periodo de prescripción de la sanción derivada del incumplimiento de las normas cambiarias, si en la práctica se estaría tornando insanable el incumplimiento del régimen cambiario y/o si en la práctica se le estaría dando la facultad a que terceros interesados demanden la operación (en todos los casos, características aplicables a la nulidad absoluta y no necesariamente a lo previsto para el régimen cambiario).

Ojalá los tribunales y jueces en Colombia entiendan, como en otras jurisdicciones, que un elemento muy importante en M&A es darles certeza a las partes en este tipo de operaciones y no elucubrar teorías justo para quitarles esta característica. Peligrosa la “bomba”, sin lugar a duda. Por eso, por ahora pensemos de manera positiva e imaginemos que una teoría de esta naturaleza está lejos de ser activada en materia de M&A, aunque ya nos explotó cerquita en operaciones de endeudamiento externo.