Covid-19: ¿causa de fuerza mayor en Colombia?

Con el rápido avance de la dispersión del Covid-19 en China y Europa, muchos gobiernos han tomado medidas drásticas de prevención para evitar el aumento en el número de casos. Como es apenas natural, la enfermedad para algunos y las medidas restrictivas para otros, han impactado las transacciones comerciales y sus correspondientes obligaciones contractuales.

Entonces, con la inminente llegada del Covid-19 a Colombia, ¿podrán los empresarios escudarse en una causa de fuerza mayor (FM) para suspender o evitar el cumplimiento de sus contratos? La respuesta dependerá de varios factores, los cuales vamos a analizar brevemente a continuación:

Contenido del contrato (ley aplicable): lo primero será determinar si la ley aplicable es la colombiana, de modo que podamos aplicar los siguientes factores. Si la ley aplicable es de otro país (especialmente si es de “Common Law”), debemos remitirnos a un especialista en dicha legislación para determinar si aplica o no la FM. Igualmente debe verificarse si se ha incluido (o excluido) como causa de FM las pandemias o enfermedades, de modo que sería mucho más fácil reclamar la FM.

Tiempo de suscripción del Contrato: en Colombia el artículo 64 de nuestro código civil nos menciona que los dos elementos que deben coexistir como FM son la imprevisibilidad (hoy en día casi todo es previsible, mercados, clima, pandemias…) e irresistibilidad.

Por tanto, para configurar un evento de FM este debió ser imprevisible e irresistible al momento de suscripción del Contrato, es decir antes de la declaratoria de pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Si el contrato u obligación se suscribieron ya conociendo la declaratoria de pandemia por la OMS, no será FM, pero si podrá definirse como un caso fortuito, al poderse tomar medidas para evitar su incumplimiento.

Cumplimiento de formalidades: en Colombia el principio de primacía de la sustancia sobre la forma podría eventualmente favorecer al empresario, que no cumpla con los tiempos de notificación y las formalidades generalmente indicadas en los contratos. Para evitar dolores de cabeza revise su contrato y cumpla con los tiempos y formas de comunicación del evento de FM o caso fortuito, según arriba mencionado.

Si está usted ante un contrato estatal, por favor considere que cualquier medida tomada por la administración podrá ser posteriormente alegada como un “Hecho del Príncipe” para alegar extensión en plazo y compensación en costos. Es claro que todos aquellos contratos que impliquen situaciones de alto riesgo de contagio (hospitalarios, donde haya grandes congregaciones humanas, entre otras) podrán tener una causal práctica para alegarse un evento de FM.

Es importante coordinar con sus Clientes la aplicación de las causales de FM, para que ellos a su vez puedan sustentar la suspensión de las obligaciones contractuales ante el cliente final (si aplicare). Concluyo que dependiendo de los factores arriba mencionados si es viable pedir FM en un contrato en Colombia, dependiendo del análisis que se realice por parte del empresario o su asesor jurídico.

Por favor tome las medidas para mitigar los impactos en cumplimiento del principio de buena fe contractual, sin exponerse o exponer a otros a riesgos innecesarios de contagio. Por favor quédese en su casa y evite la vida pública, cuide a sus padres y abuelos, ayude a otros que puedan necesitarlo.