Fusiones internacionales: ¿son posibles ante la Ley?

Dentro del ámbito de las fusiones, uno de los temas que ha sido objeto de discusión y análisis son las denominadas fusiones internacionales, donde uno de los sujetos involucrados en la operación es una sociedad extranjera y la otra Colombiana. Por sociedad extranjera se entiende aquellas sociedades que son constituidas de conformidad a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior (artículo 469 del Código de Comercio).

De acuerdo con el artículo 172 del Código de Comercio, mediante la fusión una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, donde la absorbente o la sociedad resultante adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta en el momento de la formalización del acuerdo de fusión.

A la luz del Ordenamiento Jurídico, este tipo de operaciones son posibles en la medida en que dentro del sistema legal colombiano no existe disposición normativa que prohíba o que restrinja la realización de una fusión entre una sociedad extranjera y una colombiana, situación que tiene su sustento en el principio según el cual “lo que no está prohibido está permitido” el cual deriva del artículo 4 de la Constitución Política.

En el mismo sentido, a nivel constitucional, la posibilidad de realizar la fusión internacional se desprende del tenor del artículo 333 de la Constitución Política en el que se consagra la libertad de empresa, la cual consiste, en palabras de Corte Constitucional en la posibilidad de ejercer cualquier actividad lícita sin interferencias injustificadas, donde el empresario debe tener la libertad de reorganizar su patrimonio, lo que incluye la eventualidad de realizarlo mediante una fusión internacional.

Por su parte, el Código de Comercio en el libro II no realiza ningún tipo de prohibición o restricción a partir de la nacionalidad de los sujetos involucrados en la fusión, lo que va en línea con el Título VIII del mencionado libro donde se establecen reglas claras para que las sociedades extranjeras puedan operar y desarrollar sus actividades dentro del territorio nacional.

A nivel supranacional, Colombia ha suscrito y ratificados diferentes instrumentos de Derecho Público, como lo es el caso del Tratado Internacional de Derecho Civil y Comercio firmado en Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 12 de febrero de 1889 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, firmado el 5 de agosto de 1979 , en la misma ciudad.

Al respecto de la fusión internacional, la Superintendencia de Sociedades (en adelante la “Superintendencia” o la “SuperSociedades”) se ha pronunciado en diferentes oportunidades, como es el caso del Oficio No. 220-201450 de 2013 , donde estableció que la fusión internacional es un mecanismo valido que permite realizar la transferencia universal de patrimonio sin la necesidad de liquidar las sociedades, donde no existe norma alguna que impida o restrinja utilizar la figura en mención cuando la sociedad extranjera absorbente no vaya a mantener negocios permanentes en Colombia.

Al respecto, es importante tener en cuenta el Oficio 220-037730 de 2007 donde la Superintendencia expresó que la fusión como reorganización empresarial genera una serie de efectos jurídicos y económicos entre los cuales se encuentra la transferencia en bloque de la totalidad de los activos de la sociedad o sociedades absorbidas a favor de la absorbente.

En atención a lo anterior, la SuperSociedades en el Oficio No. 220-21507 de 2007 estableció que uno de los efectos jurídicos derivados de la fusión internacional es la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera en el país con el fin de que continúe desarrollando el objeto social de la sociedad colombiana absorbida, así como que asuma las correspondientes obligaciones, el cual es un requisito sine qua non para poder realizar y perfeccionar la fusión internacional.

En consecuencia, las partes participantes dentro de la fusión deberán cumplir en Colombia con todas y cada uno de los requerimientos consagrados en los artículos 172, y siguientes, 417, y siguientes del Código de Comercio en lo relacionado con la incorporación de la sucursal de sociedad extranjera.

A partir de su análisis, la Superintendencia estimó que “la fusión está prevista como una reforma de estatutos que implica que una sociedad sin solución de continuidad integra su patrimonio a otra manteniendo los derechos y las obligaciones, en cabeza de la absorbente.

Luego, si bien la sociedad extranjera en un principio sólo tenía inversiones en el país, los negocios, derechos y obligaciones de la sociedad colombiana absorbida se mantienen en cabeza de la absorbente, lo cual supone la incorporación de la sucursal, la cual, en nombre de la sociedad extranjera ejerce los derechos y cumple con las obligaciones de la sociedad que fue absorbida” (Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-100742 de 2019, pg. 3).

En línea de lo anterior y con el fin de aclarar el alcance de la obligación de incorporación de la sucursal de sociedad extranjera en Colombia con ocasión de la fusión internacional, la SuperSociedades en los Oficios No. 220-050936 de 2020 , No.195-077088 de 2021 y 220-100850 de 2021 reiteró la obligación de incorporación de la sucursal de sociedad extranjera por parte de la sociedad absorbente, a pesar de que la sociedad extranjera absorbente no vaya a realizar actividades permanentes en Colombia, en la medida en que la condición de permanencia por parte de una sociedad extranjera en Colombia no aplica al caso de una fusión internacional donde la absorbente es extranjera.

La anterior obligación resulta ser compleja, y en cierta medida contraintuitiva, si se tiene en cuenta que la misma SuperSociedades ha definido que la fusión internacional es un mecanismo valido para la reorganización del patrimonio, es especial cuando se toma la decisión de acudir a la fusión internacional para reducir la operación en el país debido a temas económicos y se busca reducir costos mediante la fusión, por lo que la incorporación del sucursal de sociedad extranjera resulta en un gasto, que podrá ser menor a los generados por la sociedad absorbida, pero implica que la absorbente de manera mantenga operación en el país.