De nuevo en la nebulosa

En materia de libre competencia no fue un logro menor el obtenido por los artículos 67 y 68 de la Ley 2195 de 2022, consistente en la necesaria aclaración de la confusión relacionada con el sujeto pasivo de las sanciones consagradas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, propiciada por la redacción de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, que sugerían que los destinatarios de las multimillonarias sanciones del numeral 15 del artículo 4 precitado eran exclusivamente las personas jurídicas, mientras que los destinatarios de las sanciones del numeral 16 eran únicamente las personas naturales.

El régimen sancionatorio así concebido es irracional y antitécnico pues ignora la naturaleza y las diferencias de los intervinientes en el mercado (agentes del mercado y colaboradores) y les asigna consecuencias sancionatorias fundadas en un criterio irrelevante en materia de competencia como lo es la calidad de persona (natural o jurídica) que ostenta el interviniente.

Los agentes del mercado son los destinatarios principales de las normas del régimen de protección de la libre competencia ya que son quienes concurren al mercado a competir ofertando sus bienes y servicios y, en tal virtud, son quienes pueden incurrir en las conductas contrarias a la libre competencia. Por su parte, los colaboradores de los agentes del mercado no concurren al mismo a competir con sus productos, pero si pueden facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas contrarias al régimen de la libre competencia en las que pueden incurrir los agentes del mercado.

Reconociendo lo anterior, los artículos 67 y 68 de la Ley 2195 aclararon que los sujetos pasivos de las sanciones consagradas en el numeral 15 artículo 4 del Decreto 2153 son exclusivamente los agentes del mercado, mientras que los sujetos pasivos de las sanciones consagradas en el numeral 16 son los facilitadores que colaboren, autoricen, promuevan, impulsen, ejecuten o toleren la violación de las normas sobre protección de la competencia por parte de un agente del mercado, todo lo anterior sin importar si los sujetos son personas jurídicas o naturales.

No obstante y pese al esfuerzo legislativo, en fallo del pasado 1 de diciembre de 2022 (Rad.:2500023240002011-00170-01) la Sección Primera del Consejo de Estado revivió la lamentable confusión al señalar que los colaboradores a quienes se les haya imputado la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 por haber facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas contrarias al régimen de libre competencia ejecutadas por los agentes del mercado, por ese mismo hecho pueden incurrir en las referidas conductas contrarias al régimen de libre competencia, en las cuales, estaba claro, solo podían incurrir los agentes del mercado.

Lo anterior implica que los colaboradores (hoy facilitadores en los términos definidos en la Ley 2195), por el solo hecho de serlo, ¡también pueden ser objeto de las sanciones propias aplicables a los agentes del mercado!

Este lamentable precedente judicial revocó una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acertadamente había anulado un acto administrativo proferido por la SIC en el que sancionó a unos colaboradores por haber incurrido en la prohibición general y en lo señalado en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153, conductas en las que solo pueden incurrir los agentes del mercado.