Renuncia tácita del pacto arbitral en materia estatal

Históricamente el Consejo de Estado ha acogido dos tesis. En ocasiones, ha decidido declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso y remitir el expediente a la Cámara de Comercio correspondiente para que se constituya el tribunal de arbitramento pactado en el contrato- improcedencia de la renuncia tácita del pacto arbitral-; en otras, ha resuelto reafirmar su jurisdicción argumentando la renuncia tácita del pacto arbitral, que se configura cuando una parte demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su contraparte comparece al pleito omitiendo interponer la excepción previa derivada de la existencia de la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal -renuncia tácita del pacto arbitral-. Según la última tesis, que además fue acogida por Ley 1563 de 2012, quien omite alegar como defensa previa la cláusula compromisoria, acepta tácitamente que la facultad para resolver el conflicto corresponde al juez contencioso administrativo en detrimento del tribunal arbitral pactado. 

No obstante, el 5 de marzo de 2015 la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió una sentencia de tutela (Ref. :11001031500020150003100) en la cual esbozó una jurisprudencia novedosa. Afirmó que en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, la teoría de la renuncia tácita del pacto arbitral es procedente dependiendo de la situación de hecho y de las normas aplicables al momento de la presentación de la demanda que gobernaran lo relativo a la jurisdicción y competencia.

Según la providencia en comento, si al momento de la presentación de la demanda se encontraba vigente la jurisprudencia del Consejo de Estado en virtud de la cual se prohijaba la renuncia tácita del pacto arbitral, así deben reconocerlo los jueces reafirmando su competencia so pena de vulnerar principio referido.

La sentencia del 5 de marzo de 2015 no fue impugnada ni seleccionada por la Corte Constitucional, por lo que, de consolidarse la tesis de la Sección Quinta del Consejo de Estado, lo que ocurriría en la práctica es que lo prescrito por ese Tribunal en el auto de unificación del 18 de abril de 2013 se tornaría inoperante, eliminando del mapa jurídico la teoría de la improcedencia de la renuncia tácita del pacto arbitral en virtud de la cual los jueces administrativos estaban declarando la nulidad de sus actuaciones judiciales y remitiendo los procesos al conocimiento de los tribunales de arbitramento.

En consecuencia, la renuncia tácita del pacto arbitral contenido en contratos estatales sería la teoría vigente para todos los casos, pues para las demandas presentadas a partir del 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, se aplicaría lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 de la misma, mientras que para las demandas presentadas con antelación a esa fecha se aplicaría la jurisprudencia vigente en dicho momento, que como es bien sabido era la que establecía renuncia tácita del pacto arbitral