Los contratos parten de la concurrencia de voluntades de las partes, de allí la importancia de que la decisión de obligarse a contratar deba estar libre de vicios. En el caso del contrato de seguro esta obligación reviste mayor importancia considerando que es un contrato marcado por la buena fe.
En Colombia el Código de Comercio ha establecido sanciones rigurosas para el tomador de una póliza de seguros que oculta información relevante. La veracidad de la declaración sobre el riesgo es un elemento para que la aseguradora asuma la obligación de contratar. Sin embargo, surge la inquietud: ¿qué ocurre si la aseguradora decide contratar consciente de la posible reticencia del tomador? ¿sería posible?
Esta perspectiva, basada en la autonomía de la voluntad de las partes, plantea la posibilidad de que la aseguradora pueda celebrar un seguro considerando como un riesgo adicional la reticencia del tomador en sus declaraciones iniciales. Pero, de entrada, se topa con un obstáculo: la normativa colombiana prohíbe esta práctica al considerar que la obligación de declarar sinceramente el estado del riesgo es una norma de orden público (Art. 1162 del Código de Comercio) y, por lo tanto, inmodificable incluso por el acuerdo de las partes.
Este planteamiento suscita interrogantes sobre la razonabilidad de este precepto, especialmente cuando se contempla la renuncia a la reticencia en un contrato donde las alternativas están claras. Esta disyuntiva se vuelve aún más relevante en un contexto globalizado, donde las cláusulas de actos viciados relacionadas con esta aceptación pueden admitirse en contratos internacionales.
En el ámbito de la contratación estatal, esta problemática encontró solución con el establecimiento de la "Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada" en materia de seguros de cumplimiento, consagrada en decretos como el 4828 de 2008, el 510 de 2010 y el 1082 de 2015. Esta cláusula implica que las compañías de seguros no pueden oponer excepciones derivadas de la reticencia del tomador al Estado, que actúa como asegurado y beneficiario. Esta disposición fue analizada por el Consejo de Estado en decisión de junio de 2019, argumentando que esta norma protege a la administración pública de la conducta del tomador, incluyendo su reticencia.
El hecho que exista esta excepción expresa para el caso de la contratación estatal plantea un desafío ante la necesidad de admitir su extensión expresa a otros seguros de la misma naturaleza en el sector privado, lo que cuestiona si considerar que la obligación de declarar sinceramente el estado del riesgo debería considerarse de orden público o no.
Este debate pone sobre la mesa los límites a la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos, así como sobre la importación de cláusulas extranjeras que desafían las normas locales. En última instancia, cuestiona si la excepción presentada en el ámbito estatal podría ser el punto de partida para más excepciones a la regla o si, de hecho, confirma la regla misma.
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