El contrato de trabajo: ¿Subordinación en crisis?

Como es conocido por todos, para que exista un contrato de trabajo deben estar presentes sus elementos esenciales, que son: la prestación personal del servicio; la remuneración y la subordinación (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo), el más importante y trascendente.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia reciente (CSJ SL1439-2021) recopiló ciertos indicios, que nos podrían permitir o, mejor aún, que le podrían permitir a los ordenadores de justicia determinar si la relación que existió entre dos partes se trató de una relación encubierta gobernada por un contrato de trabajo. Esa lista no es taxativa, debido a que, como lo reconoce esa entidad, las relaciones de trabajo tiene un carácter dinámico y circunstancial, que debe evaluarse de manera particular.

Algunos de los indicios son: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona; la exclusividad; la disponibilidad del trabajador; el reconocimiento de vacaciones; la aplicación de sanciones disciplinarias; cierta continuidad del trabajo; el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo; la realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el beneficiario del servicio; el suministro de herramientas y materiales; el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios; el desempeño de un cargo en la estructura empresarial; la terminación libre del contrato; y, la integración del trabajador en la organización de la empresa.

Con base en esos indicios y en la creciente evolución de las relaciones de trabajo, considero, como un ejercicio valioso, evaluar la manera en que actualmente se están prestando los servicios a través de las plataformas digitales como Uber, que se encuentra en más de 70 países del mundo; Uber Eats, Glovo, Deliveroo en España; Rappi en Brasil, México, Argentina, Chile, Colombia, Uruguay y Perú; Ifood, Cornershop, Merqueo en Colombia, que permiten que mediante un modelo de economía colaborativa se acceda a bienes y servicios, que son suministrados a través de un “repartidor”.

La evolución de esas plataformas y los servicios que ofrecen, sin duda alguna, no han venido acompañados del progreso normativo en campos como el derecho laboral, lo que nos lleva a preguntarnos si ¿la subordinación como elemento principal del contrato de trabajo está en crisis?, esto, porque a pesar de los indicios antes señalados, podría concluirse que efectivamente esas nuevas formas de prestación del servicio, si bien, pueden tener tintes de subordinación, no están determinadas por ese elemento en su integridad.

No obstante lo anterior, en España, por ejemplo, en septiembre de 2020 el Tribunal Supremo declaró la existencia de una relación laboral entre Glovo y sus repartidores. Dicho Tribunal considero que Glovo fijaba las condiciones esenciales para la prestación del servicio, era el titular de los activos más importantes para que se realizara la actividad, se servía de repartidores que no contaban con una organización empresarial propia y autónoma y, se encontraban incluidos en la organización de trabajo del empleador (https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/05986cd385feff03; Comunicado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Fecha 23 de septiembre de 2020)

Este fallo tuvo tal trascendencia que en mayo de 2021 el Consejo de Ministros aprobó la llamada ley de los riders (repartidores), mediante la cual aclara de manera definitiva que los repartidores de cualquier plataforma son “asalariados” y no pueden ser contratistas independientes (falso autónomos). En julio del año en curso, Glovo aseguró que se encuentra en un proceso de transición mediante el cual espera para el año 2021 contratar a 2.000 repartidores mediante contrato de trabajo, transformación que reconoce no ha sido fácil. (https://elpais.com/economia/2021-07-28/glovo-contratara-a-cerca-de-2000-repartidores-en-espana-antes-de-2022-para-adaptarse-a-la-ley-de-riders.html).

Por otro lado, sin ir tan lejos, podemos ver como Chile ha tenido dos (2) posiciones ante las demandas de los repartidores. La primera, mediante un fallo emitido por la jueza de Letras del Trabajo de Concepción contra PedidosYa, compañía uruguaya de entregas a domicilio con presencia en Argentina, Bolivia y Paraguay, a quien condenó al pago de prestaciones e indemnización a favor de un repartidor. En este caso la jueza considero que existía una relación de trabajo entre la plataforma y el repartidor, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, donde le dio preferencia a los hechos. (https://lexlatin.com/noticias/jueza-chilena-reconoce-relacion-laboral-repartidores-plataformas-delivery)

La segunda, mediante un fallo proferido por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, el 2 de octubre de 2021, contra Rappi por una demanda presentada por un rappitendero (repartidor), donde se determinó que “si bien se encuentra establecido en estos antecedentes la existencia de una relación contractual entre las partes, los antecedentes acompañados por el demandante de autos son insuficientes para que pueda categorizarse como una relación laboral, lo que conlleva necesariamente al rechazo de la demanda”. (https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/10/Vea-texto-de-la-sentencia-1o-Juzgado-de-Letras-del-Trabajo-Rol-N-5008-2020.pdf)

En la actualidad, la Comisión del Trabajó en Chile aprobó tramitar un proyecto de ley mediante el cual pretende regular las relaciones entre los trabajadores y las plataformas digitales, norma que esperamos conocer para poder observar que rumbo va a tomar esta modalidad de servicio.

En febrero de este año, y sin restarle importancia, la Corte Suprema Británica, después de 6 años, falló en contra de Uber y determinó que los conductores de Uber deben ser tratados como trabajadores (“workers”) en lugar de contratistas independientes (“self-employed”) y, por lo tanto, tienen ciertos derechos como son la posibilidad de recibir un salario mínimo y disfrutar vacaciones pagadas.

Vale la pena aclarar que, en Inglaterra existen tres (3) categorías de trabajadores, a saber: a) los trabajadores independientes (self-employed); b) los trabajadores (workers); y, 3) los empleados (employees), lo que considero una evolución, toda vez que la categoría de trabajadores puede entenderse como una calificación intermedia, donde gozan de ciertos beneficios, pero también cuentan con cierta autonomía, lo que podría acercarse más a un sistema que regula la nuevas formas que nos trae la economía colaborativa.

Finalmente, en Colombia, el 6 de septiembre del año en curso el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. concedió de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital de un rappitendero a quien Rappi S.A.S. le había inhabilitado su cuenta, por un presunto incumplimiento a los términos y condiciones acordados entre las partes.

Este caso fue muy mencionado por tratarse de un fallo que involucraba una plataforma como Rappi S.A.S. Sin embargo, para tranquilidad de muchos, el Juez de Tutela no se detuvo a declarar la existencia de un contrato de trabajo, simplemente se limitó a lo que le correspondía, es decir, a determinar si amparaba o no el derecho al mínimo vita (al trabajo) del rappitendero. Sin embargo, éste podrá presentar una demanda ante la justicia ordinaria laboral, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes.

Como vemos, en algunos países se ha determinado que la relación entre los repartidores y la plataforma se rige por un contrato de trabajo; pero, en otros no, siendo el mejor ejemplo lo que ocurre en Inglaterra, donde se crea un estatus intermedio que permite a los conductores de Uber contar con ciertos beneficios, sin que se llegue al extremo de calificarlos como empleados, por cuanto es claro que gozan de cierta independencia y autonomía en la ejecución de su labor.

¿Será que los repartidores están subordinados? ¿el hecho de que sea un computador y no una persona la que da las órdenes, podría considerarse como acto de subordinación? ¿será que estamos ante una relación de trabajo diferente? Cualquiera de las respuestas a estas preguntas daría para muchas columnas y discusiones. Sin embargo, lo único cierto es que no hay consenso y que el concepto clásico de la subordinación puede estar en crisis y, es por eso que se requiere de una urgente evaluación de la situación, a través de la cual, de cara a las nuevas realidades de prestación del servicio se presenten alternativas más flexibles, sin que en cualquier caso se vulneren los derechos mínimos de las personas que hacen parte de esa economía colaborativa; y, sin dejar de lado a los empresarios, quienes en Colombia asumen un costo aprox. del 50% del salario del trabajador, lo que podrían a tambalear a cualquier compañía si se corriera la misma suerte de Glovo, en España.

Es por ello, que las decisiones judiciales, que son referencia, no deben ignorar la evolución de las relaciones de trabajo, para así lograr la verdadera equidad y justicia, que esperamos.