Las “circulares” no son normas

¿Qué es una Circular? Es una pregunta que ahora todos nos estamos planteando. Ese cuestionamiento es aún más trascedente considerando que el Ministerio del Trabajo ha decidido “legislar” y reglamentar normas a través de estos instrumentos creados para muchas cosas, menos para eso.

De acuerdo con el Concepto 100921 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, una circular es:

“Una comunicación emitida por una autoridad superior a una inferior sobre un tema y con un propósito específico. Este documento es empleado para transmitir instrucciones y decisiones y así mismo tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características de reglamento. Las circulares deben expresar el criterio jurídico o interpretación que un órgano administrativo formula en textos un tanto complejos sobre la legislación que aplica”.

En consecuencia, las circulares son simples recomendaciones que hacen las autoridades, ya sea para guiar, dar instrucciones o trasmitir ciertas decisiones que serán obligatorias para sus subordinados, pero no buscan, y no pueden, regular aspectos que afecten concretamente a la ciudadanía en general.

Fue claro, entonces, que el propósito de la Circular 049 de 2019 era darles a los inspectores del trabajo instrucciones y orientaciones para establecer parámetros de acción unificados y atender las solicitudes de los empleadores de despido de un trabajador en situación de discapacidad. Se trataba simplemente de “organizar” la función pública y unificar criterios de procedimiento en todo el país.

Por ende, el objetivo de la Circular 049 es claro y diáfano. Estaba orientada a desarrollar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que determina la obligación de los empleadores de solicitar una autorización administrativa para desvincular trabajadores que gozan del fuero de estabilidad reforzada por razones de salud. En otras palabras, se organizaba la prestación de una función pública del Ministerio a la que no puede renunciar porque, de hacerlo, estaría denegando una de sus competencias en desmedro de los legítimos derechos de los ciudadanos empleadores.

Con la “derogatoria” de la “instrucción”, porque las Circulares no son normas, la situación que enfrentamos es realmente desafortunada. Se le pretende dar a una recomendación administrativa, los efectos de un decreto, lo cual desborda las competencias regulatorias de la entidad, pero de paso bloquea la prestación de un servicio que está a su cargo. No se entiende cómo el actual Ministerio del Trabajo puede negarse a ejercer la función pública que reposa en su cabeza, argumentando que una circular debe ser consultada con los trabajadores y organizaciones sindicales, asociaciones de trabajadores y trabajadores en condición de debilidad manifiesta.

Un procedimiento es eso: un procedimiento. En la determinación de las formas, no se pueden eliminar los efectos sustantivos que determinaron la ley y la jurisprudencia. Sería entonces claro que eliminar la Circular 049 busca denegar de facto o cuando menos entorpecer las autorizaciones, lo cual, no solo afecta a los empleadores, sino a los trabajadores, quienes encontrarán en esa actitud gubernamental otra barrera de acceso al mercado de trabajo.

Lo cierto de todo esto es que los inspectores de trabajo ya no cuentan con una guía orientadora para decidir o no sobre la autorización para el despido de una persona en situación de debilidad manifiesta; sin embargo, tendrán que seguir haciéndolo, porque no podemos esperar por siempre para que las organizaciones sindicales decidan cómo debe actuar el Ministerio cuando un empleador solicite una legítima autorización para su despido. El ratón determinará cómo se consume el queso.