Es una realidad que la inteligencia artificial (IA) y, más aún la IA generativa, están modificando el comportamiento humano y, desafortunadamente el campo del Derecho Penal no es la excepción. Además de haber revolucionado la investigación y persecución criminal, la IA generativa está modificando también las conductas constitutivas de delito, por lo que su regulación requiere una actualización.
Si bien en el Congreso de la República cursan actualmente varios proyectos de ley sobre IA y el Conpes 3975 contiene la “Política Nacional para la transformación digital e inteligencia artificial”, todavía queda bastante camino por recorrer, especialmente en lo relativo a las conductas delictivas.
Es así como el delito de pornografía infantil ya no abarca todas las modalidades de conducta ni protege en su totalidad a los niños, niñas y adolescentes (NNA), porque la descripción típica actual solo protege “representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años”, dentro de lo que no encuadra la conducta del criminal que, con IA, modifica una imagen (fotografía o video) de un NNA para situarlo en una escena sexual explícita, con independencia de si en la imagen original el NNA estaba vestido, semi desnudo o desnudo.
Lo anterior, con el agravante de que el autor de la conducta puede utilizar una o varias imágenes de uno o varios NNA, identificables o no, para generar una nueva imagen pornográfica. Con la regulación actual, el resultado de su intervención no sería considerado una “representación real”, sino meramente virtual y, por ende, atípica.
Para el efecto, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual y el Código Penal español, ampliaron la descripción típica incluyendo los conceptos de “representaciones simuladas o imágenes realistas de un niño no existente”, que incluyen la representación virtual, esto es, aquella imagen generada con IA, con independencia de la identidad del NNA allí expuesto y precisando que estos conceptos no comprenden montajes no realistas, caricaturas ni similares.
Aún queda una problemática por resolver y es que, en caso de no ser posible determinar la identidad del(los) NNA(s) en la imagen original, no sería viable establecer una víctima directa del delito ni su antijuridicidad material, por lo que resultaría dudosa la necesidad de penalizar este supuesto de hecho y los que se le asemejen o deriven, a pesar de la gravedad que revisten. Parece entonces surgir la necesidad de crear un bien jurídico especial y genérico, que, en virtud de la especial protección constitucional que tienen los NNA, legitime al Estado para la persecución penal de estas conductas (similar al bien jurídico administración pública, mutatis mutandi), que podría denominarse “Libertad, integridad y formación sexuales de los NNA”. Así mismo, este bien jurídico permitiría tener claro el fin de protección de la norma, guiando así la hermenéutica jurídica en caso de duda.
A fin de evitar la impunidad de estas conductas mientras se regula la materia (es bien sabido que el Derecho suele ir unos pasos atrás de la realidad) es viable tipificarlas como Injuria por vías de hecho, cuando se trata de la imagen de un NNA identificable modificada con IA para situarlo en una escena pornográfica, puesto que en este caso no habría duda de que el autor pretende dañar la honra del NNA y que la única particularidad es que utiliza la IA para ello.
*Laura Pinilla De Brigard, Asociada del Área de Derecho Penal y Disciplinario de Pinilla, González & Prieto Abogados
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