Ley Europea de Mercados Digitales y efectos en el derecho de la competencia

Recientemente entró en vigor la Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea, la cual empezará a aplicar en mayo de 2023 y regular comportamientos de las grandes plataformas tecnológicas, “guardianes de acceso”. Esto se refiere a cualquier plataforma que opere como intermediaria, por ejemplo, motores de búsqueda, redes sociales, aplicaciones, servicios de mensajería, navegadores o sistemas operativos (mientras cumplan el test de los tres criterios). En principio, la ley, que se ha inspirado en los diversos casos de competencia de la Comisión Europea contra las plataformas, tiene dos objetivos explícitos. En primer lugar, facilitar la disputabilidad del mercado, favoreciendo la posibilidad de que otras empresas disputen los mercados y desafíen la posición de los guardianes de acceso en la prestación de sus servicios básicos de plataforma. En segundo lugar, se centra en las prácticas desleales de los guardianes de acceso para fomentar una competencia equitativa entre ellos y las empresas (grandes usuarios).

Esta nueva ley establece una serie de obligaciones, por ejemplo, facilitar a los usuarios la desinstalación de aplicaciones o cambiar la configuración por defecto, permitir a los usuarios instalar aplicaciones con el sistema operativo del guardián de acceso, o facilitar a estos cancelar la suscripción. Igualmente, la ley establece una serie de prohibiciones a estos intermediarios, como serían usar datos de los usuarios cuando los guardianes de acceso compitan en la misma plataforma con otras empresas, dar un trato preferente a sus productos cuando compiten con los de las empresas o rastrear a los usuarios fuera del servicio básico de la plataforma con fines de publicidad, sin consentimiento.

No obstante, esta ley puede afectar el mercado digital y frenar, en lugar de aumentar, la competencia por los servicios de las plataformas, así como reducir la calidad de los servicios y los incentivos para innovar.

Lo previsto en esta ley es bastante inflexible en cuanto no tiene en cuenta los diferentes tipos de mercados de plataformas ni diferencia los varios modelos de negocio. Contrariamente a los casos particulares de competencia, la Comisión no tendrá que definir un mercado relevante ni demostrar que el guardián de acceso tiene una posición dominante o que determinada conducta provoca efectos anticompetitivos. Asimismo, no se permiten defensas por eficiencias, por lo que, el guardián de acceso debe cumplir con todas las obligaciones contenidas en los artículos 5, 6 y 7.

Esto puede tener consecuencias negativas inesperadas. Por un lado, puede reducir la innovación al eliminar importantes incentivos generados por la competencia entre plataformas, restringiendo su fortaleza en su propio ecosistema de innovación y puede, por otro lado, degradar los incentivos que tienen las plataformas para aportar innovaciones de alta calidad dentro de su ecosistema.

Otras consecuencias negativas se desprenden de obligar a los guardianes de acceso a hacer que los datos creados en su plataforma están disponibles para la competencia, lo cual reduciría los incentivos a fin de crear datos novedosos y valiosos, generando la no existencia de justificación económica para hacer inversiones en creación de información que busquen generar ventajas competitivas a una plataforma.

Diversos estudios han identificado otros efectos negativos. Sería muy preocupante que, para un mercado digital incipiente como el colombiano, este tipo de regulaciones fueran traídas a nuestro país.