El Decreto 46 de 2024: un verdadero acto revolucionario

Tuvieron que hundirse tres proyectos de ley, escribirse incontables columnas, organizarse múltiples foros e incluso cercenarse parte de las competencias jurisdiccionales del único foro especializado en resolución de conflictos societarios de América Latina, para que se escuchara el clamor de avanzar en una reforma al régimen societario colombiano.

El Decreto 46 del 30 de enero de 2024 pasará a la historia como el primer hito reformista del régimen legal societario, después de la Ley 1258 de 2008. La batalla por el cambio a un sistema societario más sofisticado ha comenzado por su espina dorsal, los administradores.

El Decreto comienza por otorgar, finalmente, una definición legal de lo que debe entenderse por conflicto de interés y actos de competencia, dos de las conductas más usadas por los administradores para desangrar el patrimonio social. Se trata de dos conceptos que, si bien no son novedosos, pues durante algo más de una década la jurisprudencia se había encargado de darle contenido y útiles contornos, constituyen la superación de un vació en términos de un ordenamiento positivo. Para el caso de los actos de competencia, por ejemplo, se da un importante avance al incluir la usurpación de oportunidades de negocio, como una conducta que puede entenderse como acto de competencia, tal como se haría en el caso de Discristal en 2019.

De igual forma, se enuncian algunas de las personas que, de participar en operaciones con la sociedad, podrán representar un conflicto de interés para el administrador. Dentro de estas se cuentan los (i) cónyuges o compañeros permanentes, (ii) los parientes del administrador o su cónyuge, (iii) las sociedades controladas por el administrador o las personas mencionadas antes, (iv) los patrimonios autónomos en los que el administrador o las personas mencionadas antes sean beneficiarios, etc.

Se establece un interesante procedimiento de autorizaciones por parte del máximo órgano social para los eventos en que el administrador se vea frente a un conflicto de interés u acto de competencia. Según el numeral 4 del artículo 2.2.2.3.4, los accionistas que autoricen los actos u operaciones aludidas y que generen perjuicio a la sociedad, serán responsables por estos, salvo que la autorización se haya dado sin contar con toda la información necesaria para tomar la decisión. Se trata de una acción societaria de responsabilidad contra los accionistas diferente del abuso del derecho de voto, cuya mención se hace en la aludida norma a modo de indicación del deber que tienen estas personas de votar en el mejor interés social.

Un importantísimo avance es la autorización general que puede otorgar el máximo órgano social, para que los administradores puedan celebrar actos u operaciones recurrentes conflictuadas, siempre que se encuentren en el giro ordinario de la compañía, se señalen con claridad y precisión las operaciones, su naturaleza, las partes y el tiempo mediante el cual se requiere la autorización. Esta posibilidad, zanja definitivamente las dudas que existían en relación con la viabilidad de este tipo de autorizaciones generales en nuestro sistema.

Finalmente, otros dos aspectos tremendamente interesantes del decreto son el reconocimiento escrito en la ley de la deferencia al criterio empresarial de los administradores y la reglamentación de la posibilidad de que cualquier accionista, en interés social, pueda reclamar la responsabilidad de los administradores que han generado perjuicios a la compañía. Esta posibilidad, finalmente hará exigible la prohibición del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 por parte de todos los inversionistas de capital y no solamente de aquellos asociados al control.

*Luis Alfonso Riveros Garavito, Socio Jiménez, Higuita, Rodríguez & Asociados