Los retos jurídicos en la protección de software

“Cada época tiene su regulador potencial, su amenaza a la libertad”, afirma Lawrence Lessig en su artículo Code is Law, On Liberty in Cyberspace, y con ello, en pocas palabras, se revelan la mayoría de los retos que impone la tecnología en el Derecho, específicamente, de cara a la explotación de plataformas o programas de computador orientados a la automatización y frente a la disminución de la intervención estatal en la exigibilidad de las obligaciones. Ahora, este escenario con orientaciones libertarias solo se hace posible si se plantean los interrogantes correctos, de la mano de una adecuada protección de la tecnología. Las decisiones que se adopten son determinantes en el estímulo de la innovación, en la protección de los consumidores, y al final todo ello y a nivel macro tendrá un efecto tanto en los valores como en los principios que se asuman en las próximas regulaciones tecnológicas.
El 14 de septiembre de 2020 se expidió el Decreto 1234 por medio del cual se adiciona el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el espacio controlado de prueba para actividades de innovación financiera o Sandbox, norma respecto de la cual habrá que esperar sus efectos. Ahora, aunque positivos los pasos evolutivos, no pueden darse sin tener la seguridad sobre la protección de las tecnologías asociadas y en ese sentido se exponen acá cuáles son los parámetros a tenerse en cuenta en la protección del eje central en la automatización: el software.

El software tiene una naturaleza jurídica compleja por cuanto, aunque integra información para la solución de problemas técnicos, se ha protegido, de manera tradicional, como una obra literaria, más no como una invención patentable. Sin embargo, sí existen antecedentes de su protección vía patente, en particular sobre tecnologías asociadas a Blockchain, cuando con ello no se otorgue protección a ideas abstractas sino a invenciones con efectos técnicos, y en Colombia se requiere que consista en una invención implementada por computador, no siendo admisible la protección del software como tal.

La funcionalidad que caracteriza al software, dificulta su categorización y la determinación acerca de los mecanismos idóneos para proteger el conocimiento asociado a él y expresado en obras o invenciones susceptibles de protección.

Estas dificultades requieren una adecuada definición de lo que debe entenderse por obra protegible mediante el derecho de autor. El artículo 23 de la Decisión 351 de 1993 determinó la extensión de la protección así: “los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”.

Como toda creación susceptible de protección, el software debe cumplir con requisitos esenciales que lo hagan materia protegible por el derecho de autor. De no existir tales requerimientos, se conferirían derechos exclusivos de manera indiscriminada e injustificada a toda materia que surja del intelecto humano. Así, como quiera que se trata de una obra literaria, el programa de ordenador debe ser una creación humana original o expresada en un soporte tangible.

La doctrina y la jurisprudencia han reconocido la necesidad de acceder a ciertas ideas o conceptos básicos indispensables en un mundo interconectado en donde, por un lado, los desarrollos tecnológicos surgen del trabajo colaborativo, y por otro lado con la tecnología Blockchain y los Smart contracts se pretende dicha colaboración precisamente. Así, el fomento de la innovación en estas tecnologías exige que se evite la concesión de monopolios exclusivos sobre elementos literales y no literales que sean evidentes frente a la funcionalidad del software o que sean requeridos por terceros para competir y operar.