La transferencia de experiencia en fusión y escisión

La experiencia en el Registro Único de Proponentes (RUP) que llevan las Cámaras de Comercio se debe acreditar demostrando que los proponentes la han adquirido directamente o a través de sus accionistas. En principio, sería posible acreditarla si se ha adquirido mediante un proceso de reorganización corporativa. Sin embargo, existen algunas diferencias doctrinales al respecto: si bien es claro que por la fusión se transfiere la experiencia, no lo es así para la escisión.

La fusión por definición es “la unión estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación” . Por lo anterior, uno de los efectos principales de la fusión es la transferencia en bloque por parte de la sociedad absorbida a la absorbente, lo cual también incluye la transferencia de contratos y por ende, la experiencia que haya adquirido durante su existencia.

Por su parte, la escisión se entiende como “la división del patrimonio social de una sociedad en dos o más partes, a fin de traspasar en bloque una o varias o la totalidad de estas partes resultantes de la división a una o varias sociedades”. Si bien existen dos clases de escisión dentro de la legislación colombiana (parcial y total), la finalidad de ambas es el traspaso de ciertos bienes, derechos y obligaciones por parte de la escindente a la beneficiaria, incluyendo contratos que podrían ser acreditados por la beneficiaria para el registro de su experiencia en el RUP. Cabe aclarar que para ambos casos, tanto para la fusión como para la escisión, el traspaso patrimonial se realiza en bloque, lo cual implica que los efectos económicos y jurídicos operan a partir de la transferencia y que las sociedades beneficiarias de dicha transferencia, adquieren la misma posición jurídica de la que fusionada o escindida.

Ahora bien, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha indicado en múltiples conceptos su posición sobre la posibilidad que tienen las sociedades de transferir su experiencia a otras entidades con ocasión a procesos de fusión o escisión, pues tal y como se señala en el oficio 220 - 072759 del 14 de mayo de 2014 emitido por dicha entidad, dado que mediante el proceso de fusión se integran el patrimonio y empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad, tal y como sucedería en los procesos de escisión. Sin embargo, la doctrina deja la puerta abierta para que las entidades públicas adopten una interpretación diferente al respecto.

En principio, basados en los conceptos de fusión y escisión y en los efectos jurídicos de cada una de dichas figuras, no cabría duda alguna sobre la posibilidad que tienen las personas jurídicas de registrar como propia la experiencia que han adquirido con ocasión de un proceso de reorganización corporativa. Como se ha anotado anteriormente, la transferencia del patrimonio que han recibido se ha realizado en bloque, lo cual significa que han adoptado la misma posición jurídica de la sociedad.

Ahora bien, Colombia Compra Eficiente ha tomado una posición sustancialmente diferente de la Superintendencia de Sociedades, pues en su “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, afirma que la experiencia es “de carácter personal y es en principio intransferible”. Bajo esta interpretación, no sería posible trasladar la experiencia de un proponente a otro en eventos de escisión, sentando la base para que las entidades públicas adopten la misma posición y rechacen dicha experiencia.

En nuestra opinión, esta interpretación deja a un lado la naturaleza misma de la escisión, cuyo propósito es el de ofrecer la posibilidad de fraccionar el patrimonio de una sociedad para transferirlo a otra, pues si bien es claro que la sociedad beneficiaria no ha desarrollado como tal las actividades del contrato objeto de la experiencia, los efectos deberían ser los mismos que se le atribuyen a la fusión, al tomar la posición jurídica de la sociedad escindida.