Acción derivada: Sí, pero no así

Diversas opiniones han surgido sobre la existencia de un defecto legal que le impedía a los asociados minoritarios presentar acciones sociales de responsabilidad contra los administradores sin contar con la autorización o aprobación de la asamblea general de accionistas. Se trataba de un vacío normativo que la misma Superintendencia de Sociedades, desde la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, había advertido en múltiples ocasiones, y que fue debatida en el Congreso de la República ante la urgente necesidad de regulación en la materia.

Sin embargo, y luego de varios fracasos de proyectos de ley que buscaban conciliar una reforma al régimen societario, desde el Ejecutivo se expidió el Decreto 046 de 2024, el cual ha sido objeto de numerosos y muy respetables pronunciamientos. Y no es para menos, pues este Decreto trajo consigo varios y robustos cambios que eran necesarios implementar en materia societaria.

La definición legal del conflicto de interés de los administradores, el establecimiento de un procedimiento para la obtención de autorizaciones generales por parte del máximo órgano social frente a un conflicto de interés, y el reconocimiento de la deferencia al criterio empresarial son algunas de las innovaciones que esta normativa introdujo. Sin embargo, el más álgido y delicado, en mi opinión, es la incorporación de una variedad de la denominada “acción derivada” o “legitimación extraordinaria”, la cual le permite a los accionistas minoritarios presentar por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, la acción para que esta sea resarcida por los perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta de los administradores.

En la parte considerativa del Decreto se hace referencia a la poca viabilidad que, en la práctica, ha tenido la acción social de responsabilidad contenida en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 en Colombia, donde predominan las compañías de capital concentrado. Además, se resalta la insuficiencia de las leyes vigentes para que los asociados minoritarios puedan defender los intereses de la sociedad frente al actuar incorrecto de los administradores.

Al analizar la norma, se comparte la opinión de quienes ya han advertido que, en realidad, con el Decreto 046 realmente se reformó el régimen de responsabilidad de los administradores y se introdujo la acción derivada al ordenamiento jurídico colombiano.

Aunque podría pensarse que esta fue la solución al problema, no se debe olvidar que este Decreto fue expedido en el marco de la potestad reglamentaria del poder Ejecutivo, lo cual implica un gravísimo inconveniente para los cambios que pretende introducir. Y es que, como se mencionó, se trata de una verdadera reforma al régimen societario lo cual, como se venía planteando años atrás, es competencia del Legislativo.

Objetivamente, la acción derivada sí debe ser implementada en el ordenamiento jurídico colombiano, pero claro está que el Decreto Reglamentario no es la vía apropiada para ello, dado que constituye una extralimitación de las facultades reglamentarias del Ejecutivo y una intromisión en los deberes del Legislativo.

Esperemos que esta situación no cause más perjuicios que beneficios, ya que mientras se estudia la constitucionalidad de la norma, diversas demandas están siendo adelantadas con fundamento en el Decreto 046 de 2024, y serán los Jueces de la República y la Superintendencia de Sociedades quienes tendrán que resolver el debate sobre la aplicación práctica de la acción derivada.

*Maria Alejandra Ortiz Rivera, Asociado Holland & Knight