La renuencia de las comunidades étnicas a alcanzar acuerdos en los procesos de consulta previa, en los casos en los que no se requiere el consentimiento previo, libre e informado (en adelante “Cpli”), no debería tornarse en un escenario de limbo jurídico para el ejecutor de un proyecto, obra o actividad (en adelante “POA”).
La aplicación del test de proporcionalidad, frente a esta situación, se constituye en una figura legal a efectos de suplir la voluntad de la comunidad étnica y dar paso a la ejecución del POA respectivo.
Si bien el objetivo de la consulta previa es alcanzar el consentimiento de la comunidad consultada, dicho consentimiento no es obligatorio en todos los casos.
Es así como, estando ante un proceso de consulta previa en el que el Cpli no es obligatorio y en el que no fue posible alcanzar acuerdos, la Directiva Presidencial 10 de 2013 señala como solución “que deben valorarse de forma plena las expectativas de las comunidades étnicas a efectos de tomar una decisión objetiva, razonable y proporcionada”.
A pesar de que esta es la única referencia normativa que existió en torno a la aplicación del test de proporcionalidad hasta la expedición de la Directiva 8 de 2020, lo cierto es que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (”Dancp”) antes la Dirección de Consulta Previa daba aplicación al test de proporcionalidad en reuniones que convocaba para el efecto, precisamente, en eventos de renuencia por parte de la comunidad a alcanzar acuerdos. Con la aplicación del test se formulaban las medidas de manejo, teniendo en cuenta las expectativas de las comunidades consultadas.
Ahora bien, la Directiva Presidencial 8 de 2020 complementó la Directiva Presidencial 10 de 2013 en la medida en que señaló expresamente que, frente a un evento en el que se haya cerrado un proceso de consulta previa por la falta de acuerdos, debe darse aplicación al test de proporcionalidad y determinación de las medidas de manejo.
Asimismo, define el test de proporcionalidad como un mecanismo aplicado posterior al cierre del proceso de consulta previa cuando no se lograron acuerdos entre el ejecutor del POA y las comunidades étnicas, el cual tiene por finalidad determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas.
Si bien Directiva Presidencial 8 de 2020 aterrizó un poco más el alcance y definición del test de proporcionalidad en el marco del proceso consultivo, lo cierto es que aún existen complejidades en relación con la forma en la que la Dancp debe dar aplicación al mismo; las autoridades que obligatoriamente deben participar; qué tanto, en términos cualitativos o cuantitativos debe insistirse en alcanzar acuerdos antes de cerrar el proceso consultivo y proceder aplicar el test; la participación del ejecutor del POA en la construcción del test; si el ejecutor del POA puede debatir ante la Dancp las medidas de manejo determinadas en aplicación del test; la naturaleza jurídica del acta en la que queda consignada la aplicación del test, entre otras.
Sin duda, hay todavía mucho por construir en torno a la aplicación del test de proporcionalidad en el marco de la consulta previa.
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