Autorización estatal para la adquisición de EPS

Es indiscutible la relevancia que ha venido adquiriendo la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) desde la expedición de la Ley 100 de 1993, no sólo porque está en sus manos garantizar la protección del derecho fundamental a la salud de la población colombiana, sino porque el número de vigilados, el monto de los recursos y las transacciones propias del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) se han incrementado considerablemente. Por ello, se han proferido diferentes normas con el fin de fortalecerla institucionalmente, ampliando sus competencias y su facultad en materia sancionatoria.

Bajo ese escenario y en vista de que cada vez más inversionistas nacionales y extranjeros han venido manifestando su interés en el SGSSS, mediante el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019 se facultó a la SNS a aprobar previamente, so pena de ineficacia, cualquier transacción que tenga como objeto o efecto la adquisición directa o indirecta de 10% o más de la composición de capital o del patrimonio de una EPS. Para reglamentar estas competencias, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió el Decreto 256 de 2020.

Muchas dudas han surgido sobre la aplicación de estas normas y diversas interpretaciones emanan de los actores principales del SGSSS y de potenciales inversionistas. Una de ellas es si una EPS requiere por parte de la SNS autorización para adquirir directa o indirectamente menos de 10% de la composición de su capital o de su patrimonio.

Ya, desde el Decreto 2462 de 2013 modificado por el Decreto 1765 de 2019, se había consagrado que la SNS debía autorizar o negar previamente los cambios de la composición de la propiedad de una EPS.

Podría interpretarse entonces que estas facultades deben encuadrarse en los nuevos presupuestos normativos del citado artículo 75, de tal suerte que las funciones de la SNS respecto de actos por los cuales se adquiera una participación en el capital de una EPS, se desplegarán únicamente si se supera el umbral de 10%.

Esta posición encuentra fundamento en que el artículo 75 parece ser un reflejo del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), norma respecto de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia se ha pronunciado, en el sentido que la transacción sólo requerirá de su autorización si la adquisición es de más de 10% de las acciones suscritas de la entidad vigilada.

Siendo así, podría entenderse que en el artículo 75 en cuestión, al igual que en el artículo 88 del EOSF, se fijó con precisión un límite legal cuantitativo a partir del cual la adquisición de participación accionaria de una EPS requiere de autorización estatal.

No obstante, existe otra interpretación que es la que ha adoptado la SNS, y es que el artículo 75 le asignó una nueva función al ente de control y que, por ende, la citada norma no sustituyó, modificó o derogó las competencias del Decreto 2462. En su opinión, la función de autorizar o negar previamente cualquier cambio en la composición accionaria de las EPS es permanente, independientemente de su porcentaje (Concepto No. 2-2020-136779).

Ante la falta de claridad de estas normas y las diferentes interpretaciones, lo más recomendable es que, por ahora, quienes pretendan adquirir, directa o indirectamente, participación en el capital de una EPS, así no supere 10% de su capital o de su patrimonio, soliciten previamente su autorización, so pena de que se declare su ineficacia.