Según el artículo 260 de la decisión 486 de la CAN, se considera como secreto empresarial “know how” cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que, como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
Ahora bien, el régimen societario vigente distingue entre dos modalidades de aporte industrial sometidas a características y reglas diferentes; una consistente en los aportes industriales con estimación anticipada de su valor y otra en los aportes industriales sin estimación anticipada de su valor.
El aporte de industria con estimación anticipada de su valor es aquel en virtud del cual el asociado cumple su obligación al prestar por determinado tiempo su fuerza de trabajo cuyo valor ha sido calculado desde el comienzo y en la medida en que se cumple la obligación de hacer a cargo del aportante, este redime participaciones de capital. En ese sentido, luego de causada la amortización, el socio industrial accede a un estatus de socio capitalista, es decir, con todos los derechos y obligaciones que tal calidad le brinda. (Reyes, 2020, p. 356).
Teniendo esto en mente, si un inversionista decide aportar a la sociedad un know how y la sociedad acepta dicho aporte como un aporte industrial con estimación anticipada de valor, cuando se haya aportado el know how el aportante tendrá los mismos derechos de los demás socios que hicieron su aporte en dinero, y que si después de este tiempo, el know how deja de serlo porque por ejemplo deja de ser secreto, ya el socio industrial habrá adquirido tal calidad y habrá cumplido con su aporte, debiendo la sociedad respetar su calidad de asociado.
Por el contrario, el socio industrial que aporta sin estimación anticipada de valor no redime participaciones en el capital de la sociedad, por ello, su estatus industrial se mantiene durante toda la vigencia del aporte, el cual puede coincidir con la de la sociedad.
En ese sentido, el aportante de industria participará en las utilidades sociales en la proporción prevista en el contrato, tendrá voz, pero no voto en las deliberaciones de la asamblea y, en caso de liquidación de la sociedad, solo participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado (Reyes, 2020, p. 359).
Teniendo en cuenta los elementos esenciales del know how, ¿qué pasa si este deja de serlo? O, en otras palabras, ¿qué pasa si la obligación de hacer que constituye el aporte se desnaturaliza dejando de ser un know how?
Si este ha sido un aporte industrial sin estimación anticipada del valor se deberían perder las prerrogativas económicas que le generaban al asociado o, al menos, estas deberían modificarse, pues ya el valor comercial que pudiera tener dicho know how, se pierde considerablemente. Parece justo que el asociado industrial se beneficie de la rentabilidad que ese know how le represente a la sociedad mientras este sea secreto y continúe estando caracterizado por los demás requisitos, sin embargo, no así en el momento en que el know how pierda su calidad.
En cambio, si se hace un aporte de know how como un aporte industrial con estimación anticipada de valor, mientras que sea know how, el inversionista industrial irá adquiriendo participación en el capital social de la compañía en la medida del aporte, esto es, en la medida del valor que tiene mientras sea secreto y continúen ocurriendo o existiendo los elementos configurativos del know how y con el paso del tiempo; de manera que, si quedare faltando aporte por pagar, porque se perdieron las características del hacer para que fuera know how, se deberá dar aplicación a los arbitrios o recursos por el incumplimiento en el pago del aporte establecidos en los estatutos o, de forma supletiva, en la ley.
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